La FTC publica una nueva declaración de política sobre la aplicación de la «Ley de Prácticas Comerciales Desleales» en virtud del artículo 5 de la Ley de la FTC.

Como parte de los esfuerzos continuos de la Administración Bidenpor revitalizar la aplicación de las leyes antimonopolio y la promoción de la competencia, el 10 de noviembre de 2022, la Comisión Federal de Comercio (FTC) publicó una nueva«Declaración de política sobre el alcance de los métodos de competencia desleales en virtud del artículo 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio» (la Declaración de política). La Declaración de política amplía significativamente el alcance de lo que la FTC considera que constituye «métodos desleales de competencia» prohibidos en virtud del artículo 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, 15 U.S.C. § 45 (artículo 5). En particular, la Declaración de política sostiene que la Sección 5 abarca los métodos de competencia que son abusivos y restrictivos, incluso si la conducta no viola de otro modo las Leyes Sherman o Clayton (en conjunto, las leyes antimonopolio) e incluso si la conducta no perjudica realmente a la competencia o a los consumidores.

Fondo

Promulgada en 1914, la Sección 5 prohíbe, entre otras cosas, los «métodos desleales de competencia». Durante más de un siglo, la FTC ha aplicado esta ley redactada en términos generales caso por caso, sin ninguna declaración general de política sobre el significado del término «métodos desleales de competencia». Esto cambió en 2015, cuando un grupo bipartidista de comisionados adoptó una declaración de política sencilla, de una sola página (la Declaración previa), para orientar la aplicación por parte de la FTC de sus facultades en materia de «métodos desleales de competencia» en virtud de la Sección 5. En primer lugar, la Declaración previa establecía que la FTC se «guiaría por la política pública subyacente a las leyes antimonopolio, a saber, la promoción del bienestar de los consumidores». En segundo lugar, la Declaración Anterior afirmaba que la FTC evaluaría la conducta «en un marco similar al de la regla de la razón», considerando si una conducta concreta podía perjudicar a la competencia y sopesando los posibles beneficios de la conducta frente a sus posibles perjuicios. Por último, la Declaración Anterior afirmaba que la FTC sería «menos propensa» a impugnar un acto o práctica en virtud del artículo 5 de forma «aislada» si dicho acto o práctica podía ser impugnado de forma suficiente en virtud de las leyes antimonopolio.

Una de las primeras medidas políticas adoptadas por la FTC bajo la presidencia de Lina Kahn fue la derogación de la Declaración Previa, en julio de 2021. La presidenta Khan escribió en ese momento que la Declaración Previa había «derogado el deber encomendado por el Congreso a la Comisión de utilizar su experiencia para identificar y combatir los métodos de competencia desleales, incluso si no violan una ley antimonopolio específica». La presidenta Khan añadió que la FTC «consideraría la posibilidad de publicar nuevas directrices o proponer normas que aclararan aún más los tipos de prácticas que merecen ser objeto de escrutinio» en virtud del artículo 5. La Declaración de Política del 10 de noviembre de 2022 parece ser la culminación de este último esfuerzo.

La declaración de política

La Declaración de Política describe los «principios clave de aplicabilidad general» que la FTC utilizará en el futuro para evaluar si una conducta constituye un «método de competencia desleal» susceptible de ser objeto de acciones legales.

Métodos de competencia

La Declaración de política define un método de competencia como «la conducta adoptada por un actor en el mercado, en contraposición a una mera condición del mercado, ajena a la voluntad del demandado, como una alta concentración o barreras de entrada». La conducta debe implicar la competencia de alguna manera, pero la relación puede ser directa o indirecta. Por ejemplo, la Declaración de política explica que el uso indebido de los procesos reglamentarios para crear obstáculos a la competencia (que pueden estar relacionados con la concesión de licencias, las patentes o el establecimiento de normas) puede ser un método de competencia. Por otra parte, es poco probable que las infracciones legales generales, como las infracciones de las leyes medioambientales o fiscales que simplemente dan a una empresa una ventaja en términos de costes sobre sus rivales, se consideren un método de competencia en virtud del artículo 5.

Injusticia

La Declaración de política define «desleal» como una conducta que «va más allá de la competencia basada en los méritos». La competencia basada en los méritos puede incluir, por ejemplo, tener «productos o servicios superiores, una visión empresarial superior, prácticas de marketing y publicidad veraces, inversiones en investigación y desarrollo que den lugar a resultados innovadores o atraer a los empleados mediante mejores condiciones laborales».

Para evaluar si una conducta va más allá de la competencia basada en los méritos, la Declaración de política general describe dos elementos clave. En primer lugar, una conducta puede considerarse «desleal» si es «coercitiva, explotadora, colusoria, abusiva, engañosa, depredadora», «implica el uso de un poder económico de naturaleza similar» o es «restrictiva o excluyente de otro modo». En segundo lugar, la conducta «debe tender a afectar negativamente a las condiciones de competencia». Entre los ejemplos se incluyen las conductas que «tienden a excluir o perjudicar las oportunidades de los participantes en el mercado, reducir la competencia entre rivales, limitar las opciones o perjudicar de otro modo a los consumidores».

En virtud de la Declaración de política, la FTC sopesará estos dos elementos en una escala móvil. Si la FTC considera que la conducta es claramente desleal, la tendencia a afectar negativamente a las condiciones de competencia puede ser menor o incipiente, pero la conducta puede seguir justificando la aplicación de la Sección 5. Del mismo modo, incluso si los indicios de deslealidad no son claros, una fuerte evidencia de efectos negativos en las condiciones de competencia puede ser suficiente para justificar la aplicación de la Sección 5.

La Declaración de política también establece que una conducta que no sea «aparentemente injusta» puede infringir la Sección 5. En esos casos, la FTC puede considerar que el tamaño y el poder de mercado de la parte y el propósito de la conducta son más relevantes para la evaluación de la FTC en cuanto a si la conducta tiende a afectar negativamente las condiciones competitivas.

La Declaración de Política también informa que, dado que la Sección 5 se centra en las amenazas «incipientes» a las condiciones competitivas, no siempre es necesario que se haya producido un daño real para justificar la aplicación de la ley. Esto significa que la FTC puede impugnar conductas que aún no hayan causado ningún daño real. Según la Declaración de Política, la FTC puede centrarse en si la conducta tiende a generar consecuencias negativas, como aumentos de precios, reducciones de la producción o la calidad, reducciones de la innovación o la disminución de la probabilidad de competencia. La Declaración de Política es explícita al afirmar que «la investigación no se centrará en las investigaciones de la «regla de la razón», más comunes en los casos en virtud de la Ley Sherman, sino que se centrará en detener los métodos de competencia desleales en su fase incipiente, basándose en su tendencia a perjudicar las condiciones de competencia».

Por último, la Declaración de política reconoce que pueden existir defensas afirmativas frente a las infracciones prima facie del artículo 5, pero expresa escepticismo sobre su aplicabilidad. La Declaración de política rechaza rotundamente cualquier intento de defender una conducta supuestamente injusta basándose en un «análisis de coste-beneficio» tradicional que se centre únicamente en métricas cuantificables. En cualquier caso, la Declaración de política afirma que es responsabilidad del demandado demostrar que cualquier defensa afirmativa es legalmente reconocible, no es un pretexto, está estrictamente adaptada y que los beneficios superan a los perjuicios tanto cuantitativa como cualitativamente.

Ejemplos de métodos desleales de competencia

La Declaración de Política incluye 20 categorías no exhaustivas de conductas que la FTC podría considerar «métodos de competencia desleales» en virtud del artículo 5. Sin repetir la lista completa, algunos ejemplos ilustrativos de conductas que la FTC considera «infracciones incipientes» o que violan el «espíritu» de las leyes antimonopolio son:

• Invitaciones a conspirar;
• Prácticas que facilitan la coordinación tácita;
• Una serie de fusiones, adquisiciones o empresas conjuntas que, aunque por sí solas no cumplen el criterio de la Ley Clayton de «reducir sustancialmente la competencia», tienen un efecto agregado desleal.
• Descuentos por fidelidad, vinculación, paquetes o acuerdos de exclusividad que tienden a convertirse en infracciones de las leyes Sherman y Clayton debido a las condiciones del sector o a la posición de una empresa dentro del mismo; y
• Los consejos de administración interconectados no están contemplados en la redacción literal de la Ley Clayton.

La disidencia

La comisionada de la FTC Christine Wilson votó en contra de la Declaración de Política. Al hacerlo, publicó un extenso voto particular en el que argumentaba que la Declaración de Política permite a la FTC condenar sumariamente «cualquier conducta empresarial que considere desagradable» y califica la nueva norma como «lo reconozco cuando lo veo». Según su disidencia, el uso de adjetivos como «coercitivo», «explotador» y «restrictivo» está abierto a interpretaciones subjetivas y carece de «significados antimonopolísticos o económicos establecidos». Su disconformidad también argumenta que, al evitar la norma del bienestar del consumidor en favor de un enfoque más abierto que tiene en cuenta intereses como los de los trabajadores y los «competidores ineficientes», la aplicación de la Sección 5 puede entrar en conflicto con el principio de que las leyes antimonopolio promueven «la competencia, no a los competidores», y puede quedar «sujeta a los caprichos y las agendas políticas de los comisionados en funciones».

Principales conclusiones

La Declaración de Política es una medida deliberada para ampliar la autoridad de la FTC con el fin de incluir una gama más amplia de conductas en su ámbito de actuación. En última instancia, los tribunales decidirán si la Declaración de Política refleja una interpretación acertada de la autoridad de la FTC en virtud del artículo 5. Sin embargo, en este momento, las empresas deben evaluar su conducta bajo el prisma defendido por la FTC en la Declaración de Política. Entre otras cosas, las empresas pueden considerar algunas de las siguientes medidas:

• Revisar y ampliar la formación en materia de competencia para los empleados, con el fin de garantizar que la formación les informe sobre los riesgos en este ámbito.
• Realizar revisiones o auditorías de cumplimiento en áreas de alto riesgo del negocio para detectar conductas potencialmente anticompetitivas o «desleales»; y
• Confirmar que los organismos normativos pertinentes cuentan con normas que protejan contra conductas fraudulentas o injustas por parte de los participantes.

Por encima de todo, las empresas deben prestar atención a la orientación de la FTC de que la Sección 5 no prohíbe la competencia leal basada en los méritos. Por lo tanto, las empresas deben esforzarse por competir a través de «productos o servicios superiores, una visión empresarial superior, prácticas de marketing y publicidad veraces, inversiones en investigación y desarrollo que den lugar a resultados innovadores, o la atracción de empleados mediante mejores condiciones laborales».