Pautas para la imposición de penas: El Tercer Circuito rechaza el uso de la pérdida «prevista» en favor de la pérdida «real».

Las sentencias en los casos federales por fraude se basan en el importe de las pérdidas. Para solicitar una pena más severa, el gobierno suele basarse en las pérdidas «previstas» del acusado, en lugar de en las pérdidas «reales». Este enfoque ya no es válido en el Tercer Circuito. En el caso Estados Unidos contra Banks, el tribunal de apelación dictaminó que la «pérdida» tal y como se define en las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos § 2B1.1 se refiere únicamente a la pérdida «real» y no a la «pretendida». Aunque actualmente se limita al Tercer Circuito, las implicaciones de la sentencia son dramáticas.

En los casos de fraude sanitario, el gobierno suele alegar una «pérdida prevista» elevada basada en los importes facturados a los pagadores, incluso cuando los importes realmente pagados fueron muy inferiores. Del mismo modo, las sentencias por intentos de fraude, conspiraciones en fase inicial y operaciones encubiertas se basan a menudo en la pérdida prevista. Además, el razonamiento de la decisión del caso Banks —no deferir al comentario de las Directrices— podría poner en tela de juicio otros enfoques tradicionales de la imposición de penas y dar a los acusados argumentos para solicitar penas más leves, incluidas las multas.

Decisión de los bancos

En Banks, el apelante fue condenado por fraude electrónico y otros delitos relacionados con su intento de defraudar a Gain Capital Group, un corredor de cambio de divisas extranjeras. Banks fue condenado por realizar depósitos electrónicos fraudulentos en cuentas de Gain desde otras cuentas que no tenían fondos suficientes. Banks intentó entonces retirar los fondos «depositados» antes de que Gain se diera cuenta de que los fondos no estaban realmente allí. En total, Banks pretendió depositar 324 000 dólares en cuentas de Gain e intentó realizar 70 retiradas por un total de 264 000 dólares. Sin embargo, los intentos de retirada de Banks no tuvieron éxito y Gain nunca transfirió ningún fondo a Banks.

Al dictar sentencia, el tribunal de distrito calculó un rango orientativo según las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos § 2B1.1 basándose en la pérdida prevista por Banks. La sección 2B1.1 establece un nivel básico de delito de siete y aumentos adicionales basados en la cuantía de la «pérdida». La sección 2B1.1 no define por sí misma la pérdida, pero el comentario de la Comisión de Sentencias establece que la «pérdida» es «la mayor de las pérdidas reales o previstas», siendo la «pérdida prevista» el «daño pecuniario que el acusado intentó infligir deliberadamente», independientemente de si la pérdida «hubiera sido imposible o improbable». Id. en cmt. 3(A); (ii). Utilizando la pérdida prevista por Banks de más de 250 000 dólares y menos de 550 000 dólares, el tribunal aumentó el nivel de delito en 12. Véase U .S.S.G. § 2B1.1(b)(1)(G). El tribunal finalmente condenó a Banks a 104 meses de prisión. 

En apelación, el Tercer Circuito rechazó el comentario al § 2B1.1 que definía «pérdida» para incluir la pérdida intencionada. Banks se basó en una decisión anterior del Tercer Circuito que sostenía que la decisión del Tribunal Supremo en Kisor v. Wilkie, 139 S. Ct. 2400 (2019), que restringía la deferencia Auer aplicada al comentario de la Comisión de Sentencias.¹En opinión del Tercer Circuito, «si el comentario de la Comisión de Sentencias tiene un alcance más amplio que el lenguaje sencillo de la directriz que interpreta, no debemos deferir de forma refleja». El tribunal de apelación no encontró ninguna ambigüedad en el uso de la palabra «pérdida» en el § 2B1.1 y sostuvo que la adición de «pérdida prevista» en el comentario iba más allá del lenguaje sencillo de la palabra. El tribunal remitió el caso para que se dictara una nueva sentencia. 

Implicaciones de la sentencia

La sentencia del Tercer Circuito tiene importantes implicaciones para la imposición de penas en casos federales. En primer lugar, y lo más evidente, la sentencia es importante en cualquier caso de fraude en el que las pérdidas previstas superen las pérdidas reales. Los casos de fraude en la asistencia sanitaria son un buen ejemplo de ello. En estos procesos, el Gobierno suele afirmar que el importe total facturado al pagador es la pérdida prevista a efectos de fijar el rango de las directrices.²Sin embargo, en esos casos, la pérdida real es casi siempre mucho menor. Los pagadores, como Medicare y Medicaid, suelen pagar solo una fracción del importe facturado, en función de factores como las tarifas, las franquicias, los copagos y otros ajustes de los importes a pagar. Además, según la sentencia del Tercer Circuito, las reclamaciones que se denieguen y no se paguen ya no se incluirán en los importes de las pérdidas. 

En segundo lugar, la sentencia plantea interrogantes en cualquier caso de fraude en el que la pérdida real no esté clara. Los casos que implican conspiraciones que se detienen a tiempo u operaciones encubiertas suelen implicar pérdidas reales mínimas. Del mismo modo, los casos que implican activos que pueden recuperarse y acreditarse contra las pérdidas, como los asuntos de fraude hipotecario, pueden verse afectados. En resumen, en cualquier caso que entre dentro del ámbito de aplicación del artículo 2B1.1, el abogado defensor debe considerar cuidadosamente cómo demostrar que la pérdida real es inferior a la que afirma el Gobierno.

Por último, la aplicación por parte del Tercer Circuito del caso Kisor v. Wilkie a las Directrices pone en tela de juicio otras muchas disposiciones comentadas. Por ejemplo, el razonamiento del caso Banks podría afectar al aumento por «volumen de comercio» previsto en la sección 2R1.1 de las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos para los casos penales de intento de monopolización antimonopolística, que, según ha demostrado recientemente el Departamento de Justicia, es un ámbito en el que se ha reactivado la aplicación de la ley. En estos casos, no se ha consumado ningún delito y, por lo tanto, podría argumentarse que no se ha visto afectado ningún comercio. Además, al calcular las multas penales corporativas para los casos antimonopolio de conformidad con el § 2R1.1, normalmente se utiliza el 20 % del volumen de ventas afectadas en lugar de determinar la pérdida pecuniaria. Este es uno de los numerosos ejemplos en los que los comentarios de las Directrices son susceptibles de ser cuestionados.

El tiempo dirá si otros circuitos siguen el fallo del caso Banks. Es probable que se produzca una división entre los circuitos, lo que podría requerir una resolución por parte de la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos o del Tribunal Supremo. Mientras tanto, los abogados defensores deben asegurarse de plantear y mantener el argumentodel caso Bankscuando sus clientes se enfrenten a una sentencia basada en la pérdida prevista, o cualquier otra agravante de las Directrices que se base únicamente en los comentarios de las mismas.

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