El Departamento de Justicia retira las declaraciones políticas que definían un refugio seguro limitado para el intercambio de información entre competidores.

El 3 de febrero de 2023, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) anunció que retirará tres declaraciones de política emitidas por el DOJ y la Comisión Federal de Comercio (FTC) entre 1993 y 2011, relacionadas con la aplicación de las leyes antimonopolio en el sector sanitario que, entre otras cosas, abordan la permisibilidad del intercambio de información. Aunque las declaraciones de política ahora retiradas se referían específicamente a la atención sanitaria, se han utilizado ampliamente para informar el análisis antimonopolio del intercambio de información, como las encuestas sobre precios y salarios, en una amplia gama de sectores.

Al retirar las declaraciones de política, el Departamento de Justicia calificó las declaraciones de «obsoletas» y «demasiado permisivas en ciertos temas», sobre todo en lo que respecta al intercambio de información sobre precios y costes entre competidores. El anuncio no especificaba si el Departamento de Justicia tiene previsto sustituir las declaraciones por otras directrices alternativas; en su lugar, el anuncio indica que el Departamento de Justicia adoptará un «enfoque de aplicación caso por caso» para evaluar este tipo de conductas en el futuro.

La medida del Departamento de Justicia elimina de manera efectiva los refugios legales que el Departamento de Justicia había establecido desde hace mucho tiempo para el intercambio de información en el sector sanitario. En particular, en las Declaraciones de 1996 sobre la política de aplicación de las leyes antimonopolio en el sector sanitario, el DOJ y la FTC establecieron una «zona de seguridad antimonopolio» para determinados intercambios de información sobre precios y costes entre proveedores de servicios sanitarios. La salvaguardia garantizaba a la comunidad empresarial que, salvo en «circunstancias extraordinarias», el DOJ no cuestionaría la participación de los proveedores de servicios sanitarios competidores en encuestas sobre los precios de los servicios sanitarios o la remuneración de los empleados, siempre que se cumplieran las siguientes condiciones:

• Una tercera parte independiente gestionó la encuesta.
• La información proporcionada tenía más de tres meses de antigüedad.
• Al menos cinco proveedores aportaron datos a la estadística publicada.
• Los datos de ningún proveedor representaban más del 25 % de la información proporcionada sobre una base ponderada; y
• Los datos se agregaron lo suficiente como para que los participantes no pudieran identificar quién los proporcionó.

Antes del anuncio del Departamento de Justicia de la semana pasada, las empresas de todos los sectores de la economía podían confiar en estas declaraciones para sentirse razonablemente seguras de que el mero hecho de compartir información sobre precios retrospectiva, anónima y agregada no iba a atraer la atención de las autoridades antimonopolio. La retirada de esta declaración política por parte del Departamento de Justicia podría cambiar esta situación.

Aunque las declaraciones de política se aplicaban específicamente al sector sanitario, el impacto de la retirada de dichas declaraciones por parte del Departamento de Justicia no será tan limitado, dada la dependencia de las agencias de dichas declaraciones en otros muchos contextos. Por ejemplo, la Guía antimonopolio para profesionales de recursos humanos de 2016 del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (FTC) Guía antimonopolio para profesionales de recursos humanos, que no se refieren específicamente al sector sanitario, citan las Declaraciones sobre políticas sanitarias de 1996 para explicar cómo diseñar y aplicar un intercambio de información sobre salarios y prestaciones de los empleados que cumpla con la legislación antimonopolio en todos los sectores. En 2021, la Orden Ejecutiva del presidente Biden sobre la promoción de la competencia en la economía estadounidense ordenó al Departamento de Justicia y a la Comisión Federal de Comercio que consideraran la posibilidad de revisar la Guía de RR. HH. «para proteger mejor a los trabajadores de la colusión salarial»; por lo tanto, es muy posible que se produzcan nuevas revisiones de la Guía de RR. HH.

Del mismo modo, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio Directrices antimonopolio para la colaboración entre competidores , citan las declaraciones sobre políticas sanitarias ahora retiradas y articulan muchos de los mismos principios con respecto al intercambio de información, señalando que compartir información histórica y datos agregados suele ser menos problemático que compartir planes futuros de la empresa y datos individualizados. La retirada del DOJ puede dar lugar a revisiones o a la retirada de esas directrices también.

Es importante destacar que la retirada de las declaraciones de política por parte del Departamento de Justicia no modifica la legislación antimonopolio vigente, según la cual el intercambio de información sensible desde el punto de vista de la competencia, sin un acuerdo para fijar precios, no constituye en sí mismo una infracción de la Ley Sherman. Por el contrario, el intercambio de información solo puede considerarse ilegal en virtud de la «regla de la razón», basada en la constatación real de un perjuicio para la competencia y en la consideración de cualquier beneficio compensatorio para la competencia derivado del intercambio. Queda por ver cómo pretende el Departamento de Justicia aplicar su enfoque caso por caso, y en qué medida pretende aplicar un enfoque per se en un contexto más amplio.

Además de revocar la salvaguardia para el intercambio de información, las retiradas también implican presunciones sobre cuándo el Departamento de Justicia impugnará determinadas fusiones y empresas conjuntas de hospitales, así como el enfoque de las agencias respecto a las organizaciones de atención médica responsable. Cabe destacar que las Declaraciones de 1996 sobre la política de aplicación de las leyes antimonopolio en el sector sanitario establecen el concepto ampliamente reconocido de que, en circunstancias adecuadas,la integración clínica y/o financiera puede justificar la contratación conjunta de atención médica por parte de centros sanitarios de propiedad independiente. Sin embargo, en la actualidad, ni el Departamento de Justicia ni la Comisión Federal de Comercio han dado indicios de que alguna de las dos agencias esté reconsiderando fundamentalmente este principio de larga data.

En el momento de redactar este artículo, la FTC aún no ha retirado por separado ninguna de estas tres declaraciones de política. Por lo tanto, aunque las declaraciones siguen reflejando la política ratificada de la FTC, es lógico suponer que la FTC también está reconsiderando activamente su apoyo a estas declaraciones.

En resumen, el anuncio del Departamento de Justicia debería hacer reflexionar a las empresas de todos los sectores que participan en intercambios de información sobre precios, salarios u otra información sensible desde el punto de vista de la competencia. Se recomienda a estas empresas que se pongan en contacto con un abogado especializado en antimonopolio para que les ayude a navegar por este nuevo entorno.