La presunción NIL: ¿Es la nueva medida de la NCAA una ventaja para la aplicación de la ley o el próximo frente de impugnación?
Este artículo fue publicado originalmente por el Sports Business Journal el 8 de marzo de 2023 y se vuelve a publicar aquí con autorización.
La era del Nombre, Imagen y Semejanza ("NIL", por sus siglas en inglés) en el deporte universitario ha traído consigo titulares, rumores y billetes, pero poca aplicación de la ley por parte de la NCAA. La aparente reticencia de la NCAA a tomar medidas contra los presuntos infractores de sus renovadas normas NIL ha dividido a la opinión pública: o bien la NCAA está congelada por miedo a posibles litigios o simplemente está esperando el caso y el momento adecuados para tomar medidas disciplinarias. El 28 de octubre, la Junta Directiva de la División I de la NCAA adoptó discretamente un nuevo reglamento que podría dar un nuevo impulso a sus esfuerzos reguladores. ¿Iniciará esto una nueva era en la actividad reguladora de la NCAA, o se habrá acabado la pasta de dientes del NIL?
Un cinturón de herramientas vacío
En junio de 2021, la NCAA adoptó una "Política provisional del NIL" que, por primera vez, permitía a los estudiantes-atletas beneficiarse comercialmente de la concesión de licencias de su NIL sin perder su elegibilidad atlética universitaria. Desde entonces, la NCAA ha difundido varias rondas de orientaciones políticas, priorizando generalmente dos reglas de oro: (1) ningún pago para inducir a los estudiantes-atletas a asistir a escuelas específicas; y (2) ningún pago a los estudiantes-atletas por rendimiento deportivo.
La NCAA no tardó en darse cuenta de que la creación de normas NIL y su aplicación son cuestiones totalmente distintas. En concreto, determinar si se ha producido un "incentivo" indebido es una cuestión necesariamente subjetiva. Sin poder de citación ni recursos humanos para vigilar los cientos de contratos NIL que se celebran cada día, la NCAA se ha visto obligada a reunir las pruebas necesarias para demostrar que se ha infringido una norma NIL. También es probable que la NCAA se sienta aún más limitada por la decisión del Tribunal Supremo en el caso NCAA contra Alston (en particular por el contundente voto concurrente del juez Kavanaugh), que ha expuesto la estructura reguladora de la NCAA al escrutinio antimonopolio y la ha llevado a autolimitar cualquier actividad que pudiera considerarse una restricción de mano dura del comercio. Como resultado, en los casi dos años de actividad NIL permitida, la NCAA ha hecho poco o ningún cumplimiento público de sus reglamentos NIL (habiendo emitido sólo la semana pasada su primera sentencia en un caso de infracciones NIL). ¿Están a punto de cambiar las cosas?
Una nueva norma
El 28 de octubre de 2022, la Junta de la División I de la NCAA adoptó el Reglamento 19.7.3 (en vigor a partir del 1 de enero de 2023), que modificó el criterio probatorio que la NCAA utilizaría para evaluar las presuntas infracciones del NIL. En lugar de imponer la carga de la prueba a los investigadores de la NCAA, la nueva norma permite a los paneles disciplinarios de la NCAA "presumir que se ha producido una infracción si la información circunstancial sugiere que una o más partes han incurrido en una conducta no permitida". En la práctica, la carga de la prueba recae sobre la escuela o el individuo implicado para demostrar que no se produjo ninguna infracción en una determinada transacción NIL.
La norma "culpable hasta que se demuestre su inocencia", coloquialmente conocida como "presunción NIL", facilita a la NCAA la realización de investigaciones y la aplicación de sus normas NIL. En el fondo, la presunción NIL es una herramienta probatoria que la NCAA necesitaba desesperadamente.
Antes de la aplicación de la presunción NIL, los investigadores de la NCAA se veían prácticamente impotentes para relacionarse con los sujetos de sus investigaciones. Sin poder de citación, los testigos no estaban dispuestos a testificar ni a entregar pruebas a los investigadores de la NCAA. Al hacer recaer la carga de la prueba sobre el acusado, la presunción NIL exige necesariamente que los objetivos de las investigaciones de la NCAA revelen información, es decir, el acusado debe presentar pruebas para refutar la presunción de su culpabilidad. Con este fin, la Regla 19.2.1 de la NCAA impone también sanciones no recurribles a las instituciones y personas que no den instrucciones a sus abogados o representantes para que cooperen con las investigaciones de la NCAA.
En conjunto, la presunción NIL es un arma poderosa: obliga a revelar pruebas al tiempo que rebaja el nivel de pruebas necesario para una condena. Aun así, evaluar la culpabilidad basándose en pruebas circunstanciales podría crear más problemas de los que resuelve, y exponer potencialmente a la NCAA a impugnaciones legales.
¿A qué precio?
La presunción NIL podría marcar el comienzo de la era de la aplicación del NIL, pero algunos temen que el remedio de la NCAA sea peor que la enfermedad. Aparte de los problemas prácticos asociados a la utilización de pruebas circunstanciales en el mundo de los deportes universitarios, cargado de rumores y rivalidades, la presunción NIL podría exponer a la NCAA a importantes desafíos legales.
En primer lugar, la presunción NIL puede violar las garantías procesales que otorga la Constitución de Estados Unidos. La Decimocuarta Enmienda prohíbe, en general, toda acción gubernamental que prive a las personas de sus derechos sin notificárselo previamente y sin darles la oportunidad de ser oídas. Una norma de "culpable hasta que se demuestre su inocencia" impuesta por cualquier entidad gubernamental violaría casi con toda seguridad la cláusula del debido proceso, pero la sentencia del Tribunal Supremo de EE.UU. de 1988 en el caso Tarkanian contra la NCAA (que consideró a la NCAA una institución privada, a pesar de estar formada por instituciones tanto públicas como privadas) probablemente protege a la organización de tal escrutinio constitucional. Sin embargo, si el Tribunal Supremo revisa la norma Tarkanian, la presunción NIL podría verse en peligro.
Con respecto a la posible responsabilidad antimonopolio, los precedentes del Tribunal Supremo son mucho menos favorables para la NCAA. En el caso NCAA contra Alston, el Tribunal dictaminó que ciertas normas de la NCAA que restringían la remuneración de los estudiantes deportistas violaban la legislación federal antimonopolio, y negó que la NCAA tuviera derecho a deferencia judicial alguna en la aplicación de las normas antimonopolio. El voto concurrente del juez Kavanaugh fue más allá: argumentó que el modelo de negocio de la NCAA -construido sobre reglamentos que restringen la compensación a los estudiantes-atletas- sería "rotundamente ilegal en cualquier otra industria de Estados Unidos". Al hacerlo, prácticamente invitó a otros desafíos antimonopolio a varias restricciones de la NCAA sobre la compensación de los estudiantes-atletas.
La Sección I de la Ley Sherman de Defensa de la Competencia prohíbe que empresas competidoras colaboren para restringir el comercio de forma injustificada. Durante años, los desafíos legales antimonopolio han erosionado las normas de la NCAA que prohíben o limitan que los estudiantes-deportistas obtengan una compensación, incluso a través de su NIL. Muchos han conjeturado que la NCAA se ha abstenido hasta ahora de aplicar el NIL por miedo a lo que podrían acarrear los litigios antimonopolio. Tal vez el sentimiento haya cambiado. De hecho, al rebajar el umbral probatorio de culpabilidad, la presunción del NIL podría ir más allá en la restricción de las oportunidades comerciales de los estudiantes-deportistas, agravando así la vulnerabilidad de la NCAA frente a la defensa de la competencia.
Reflexiones finales
La presunción NIL es una herramienta agresiva destinada a frenar la atmósfera del "salvaje oeste" del entorno NIL. Ha captado la atención de las partes interesadas en el NIL, pero podría muy bien resultar un cáliz envenenado para la NCAA en cualquier batalla legal que pudiera seguir a su aplicación. Este enfoque conlleva un gran riesgo de litigio, incluso existencial, pero quizás la NCAA considere que el riesgo de una inacción reguladora continuada es igualmente destructivo.
