Lo que toda empresa multinacional debe saber sobre... la cláusula de arbitraje internacional en su contrato

El arbitraje internacional ofrece un proceso vinculante, neutral y consensuado para resolver disputas contractuales entre las partes, lo que a menudo da lugar a resoluciones más rápidas, económicas, privadas y controlables que los litigios ante los tribunales. En consecuencia, el arbitraje para la resolución de disputas internacionales entre partes contratantes de diferentes jurisdicciones legales se ha convertido en un método fundamental para resolver disputas complejas en un mundo cada vez más interconectado. Las empresas multinacionales deben asegurarse de estar al día en los fundamentos del arbitraje internacional, y todo comienza por garantizar que cualquier cláusula de arbitraje incluida en un acuerdo internacional se redacte de manera que sea ejecutable y proporcione a las partes contratantes una vía clara para la resolución de su controversia.

¿Por qué debería importarle lo que dice su cláusula de arbitraje?

Una cláusula de arbitraje es el punto de partida para determinar la intención de las partes de resolver su controversia fuera de los tribunales. Se trata de un acuerdo independiente dentro del contrato general, que probablemente sea ejecutable incluso si el resto del contrato se ha obtenido mediante fraude, y se sitúa en la cúspide de lo que un tribunal o árbitro buscará para determinar la intención de las partes con respecto a cómo debe resolverse una controversia entre las partes contratantes.

Una cláusula de arbitraje clara da lugar a un resultado significativo y ejecutable, minimiza la intervención de los poderes judiciales estadounidenses o extranjeros en lo que debería ser un proceso privado de resolución de disputas, otorga al administrador tercero y/o al árbitro las facultades necesarias para resolver la disputa, y se lleva a cabo de conformidad con procedimientos que ayudan a garantizar un proceso justo y eficiente.

Por el contrario, si una cláusula de arbitraje es ambigua, se puede llegar a la conclusión de que no existe un acuerdo de resolución de disputas que se pueda hacer cumplir. Esto puede dar lugar a impugnaciones de la aplicabilidad de la cláusula de arbitraje y a posibles litigios en sistemas judiciales desfavorables y poco idóneos. Por supuesto, dicha ambigüedad y dichos desafíos generarán mayores costos, plazos más largos para resolver las disputas, mayores riesgos de que sus reclamos en la disputa sean vulnerables a ataques colaterales y otras consecuencias no deseadas e inesperadas.

¿Cuáles son las características distintivas de una cláusula de arbitraje clara?

Para mayor claridad, debe asegurarse de que la cláusula de arbitraje de su contrato identifique:

• Legislación aplicable. ¿Qué legislación nacional (o estatal) se aplica?
• Foro y normas. Existen numerosos foros arbitrales, cada uno con sus propias particularidades en cuanto al procedimiento. Conocer el negocio y las posibles disputas que podrían surgir ayudará a seleccionar el más adecuado en términos de normas aplicables.
• Sede del arbitraje. La sede del arbitraje es más que el simple lugar donde se celebrará la vista final. Constituye un pilar fundamental del procedimiento y es tan importante como la selección del foro y las normas aplicables.
• Número de árbitros. Cuantos más árbitros, mayor será el coste, pero un tribunal compuesto por tres miembros tiene su lugar en determinadas disputas.
• Idioma. La selección del idioma (o idiomas) del arbitraje puede influir considerablemente en el costo del procedimiento.

¿Por qué es importante seleccionar la sede del arbitraje?

Más que el simple lugar físico donde se llevará a cabo el arbitraje, la sede del arbitraje es un concepto jurídico que determina la lex arbitri, es decir, el derecho procesal del arbitraje.

Cuando el contrato entre las partes o las normas seleccionadas por las partes no establezcan determinados procedimientos, se aplicarán las leyes procesales del lugar de arbitraje. Entre los aspectos importantes de un procedimiento que determina el lugar de arbitraje se encuentran:

• ¿Qué tribunales tendrán jurisdicción supervisora sobre el arbitraje?
• Definiciones y forma de un acuerdo de arbitraje;
• La arbitrabilidad de la controversia;
• La constitución del tribunal arbitral y cualquier motivo de recusación;
• La igualdad de trato de las partes;
• La libertad de acordar normas de procedimiento detalladas;
• Medidas provisionales de protección y asistencia judicial;
• Procedimientos por incumplimiento;
• La validez del laudo arbitral; y
• El carácter definitivo del laudo arbitral, incluyendo qué tribunales conocerán de los recursos interpuestos contra el laudo.

Si las partes no lo identifican claramente, la sede del arbitraje —y las leyes procesales de dicha sede— serán seleccionadas por el tribunal arbitral.

¿Qué dicen las normas que ha elegido sobre las medidas provisionales?

Una consideración importante a la hora de seleccionar las normas arbitrales aplicables es la disponibilidad de medidas provisionales. Se trata de medidas cautelares, que pueden incluir medidas cautelares, obtenidas antes del inicio o durante un procedimiento arbitral.

Una de las formas más interesantes de medidas cautelares es la concesión de una garantía. Una concesión cautelar de garantía en un arbitraje es el pago de una cantidad de dinero (normalmente vinculada a los daños y perjuicios) antes de la vista para la conservación y ejecución de una sentencia, con el fin de que esta no se convierta en una victoria pírrica en el futuro. Estas garantías evitan la disipación de los activos antes de que sea demasiado tarde para acceder a ellos. Por lo tanto, se trata de una herramienta extremadamente poderosa, y determinar si las normas que usted elige y/o la sede del arbitraje permiten tal concesión provisional debe ser una consideración clave a la hora de redactar su cláusula de arbitraje.

¿Cuáles son las capacidades y responsabilidades de terceros?

Dependiendo de las circunstancias, la jurisdicción elegida, la ley aplicable y la sede del arbitraje, un tercero (que no sea signatario del acuerdo) puede obligar a someterse a arbitraje y ser obligado a someterse a arbitraje, siendo esto último lo menos habitual. Antes de celebrar un acuerdo de arbitraje, se debe evaluar si existe una posible exposición a dichas partes, que pueden incluir directores, funcionarios, empleados, beneficiarios y otros.

¿Sobre qué base son ejecutables los laudos arbitrales?

Los laudos arbitrales, debido a la adhesión de más de 160 países a la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales («Convención de Nueva York»), son los laudos más ejecutables en todo el mundo. En virtud de la Convención de Nueva York:

• Un acuerdo escrito de sometimiento a arbitraje, incluido el contenido en una cláusula contractual de arbitraje, es generalmente ejecutable.
• Salvo contadas excepciones, un laudo arbitral podrá ser reconocido y ejecutado como sentencia definitiva en cada país contratante.

Por el contrario, ningún tratado exige que se reconozcan las sentencias del sistema judicial de un país; estas decisiones de ejecución se toman de forma ad hoc, de acuerdo con los principios de cortesía internacional y orden público. El Convenio de La Haya sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras, un tratado similar al Convenio de Nueva York, podría convertirse en el marco aplicable pertinente en el futuro, pero aún se encuentra en una fase incipiente.

¿Cómo puede Foley ayudar a mi empresa multinacional a abordar cuestiones relacionadas con el arbitraje internacional?

La mejor manera de garantizar un acuerdo de arbitraje fiable y ejecutable es examinar detenidamente la estructura y el propósito del contrato, así como el perfil comercial específico de la empresa en función de cómo y dónde opera.

Foley ofrece a sus clientes orientación práctica en la redacción y ejecución de acuerdos de arbitraje internacional. Los servicios que prestamos a nuestros clientes incluyen:

• Asesoramiento: Asesoramiento a empresas para que comprendan cómo se aplican las cláusulas de arbitraje internacional a sus operaciones multinacionales, cómo pueden beneficiarse de dichas cláusulas y/o cómo estas pueden no ser lo más conveniente para sus intereses.
• Redacción: Trabajar con los clientes para garantizar que se preparen cláusulas de arbitraje ejecutables y claramente comprensibles para la relación contractual específica, teniendo en cuenta los innumerables factores que intervienen en la preparación de dicha cláusula.
• Evaluaciones de riesgos: Colaboración con empresas para realizar evaluaciones de riesgos en caso de disputas contractuales con cláusulas de arbitraje.
• Arbitraje: Arbitraje ante tribunales para obtener garantías provisionales y/o la ejecución de laudos arbitrales en caso de controversia contractual en cualquier parte del mundo.

Para obtener más información, póngase en contacto con Roland Potts(presidente del equipo de arbitraje internacional), Max Chester, Vanessa Miller, David Hickerson,Parker White o su abogado de Foley.