La SEC adopta cambios en los anexos 13D y 13G

El 10 de octubre de 2023, la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (la «SEC») adoptólas normas definitivasque modifican (las «Modificaciones») los Anexos 13D y 13G de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 (la «Ley de Bolsa») con el fin de modernizar sus normas de información y, en última instancia, acelerar la velocidad a la que se pone a disposición del público la información sobre la propiedad efectiva.

Cambios introducidos por las enmiendas

Entre otras cosas, las enmiendas (1) acortan el plazo para la presentación inicial del Anexo 13D de 10 días a 5 días hábiles, (2) exigen que las enmiendas al Anexo 13D se presenten en un plazo de 2 días hábiles, (3) aceleran en general los plazos de presentación de los informes de propiedad efectiva del Anexo 13G (los plazos de presentación varían en función del tipo de declarante) y (4) amplían el plazo de presentación de los Anexos 13D y 13G hasta las 10:00 p. m., hora del Este. A continuación se incluye un cuadro con los cambios introducidos en los Anexos 13D y 13G por las enmiendas.

Las enmiendas también exigen que las presentaciones de los anexos 13D y 13G se realicen utilizando un lenguaje de datos estructurado y legible por máquina.

Además, la publicación de adopción de la SEC ofrece orientación sobre la normativa legal vigente que regula cuándo dos o más personas pueden considerarse un grupo a efectos de determinar si se ha alcanzado el umbral de propiedad efectiva, así como sobre cómo, en virtud de las normas vigentes en materia de información sobre la propiedad efectiva, el uso por parte de un inversor de determinados valores derivados liquidados en efectivo puede dar lugar a que dicha persona sea considerada propietaria efectiva de la clase de valores de renta variable de referencia. A continuación se ofrece un análisis del concepto de grupo.

Fechas de vigencia y cumplimiento

Las enmiendas entrarán en vigor 90 días después de la publicación del comunicado de adopción en el Registro Federal. El cumplimiento de los plazos de presentación revisados del Anexo 13G será obligatorio a partir del 30 de septiembre de 2024. El cumplimiento del requisito de datos estructurados para los Anexos 13D y 13G será obligatorio a partir del 18 de diciembre de 2024. El cumplimiento de las demás enmiendas a la normativa será obligatorio a partir de su entrada en vigor.

Actualización sobre las secciones 13(d) y 13(g) y la Regulación 13D-G

Las secciones 13(d) y 13(g) de la Ley de Bolsa, junto con la Regulación 13D-G, exigen que un inversor que posea de forma efectiva más del 5 % de una clase cubierta de valores de renta variable presente públicamente un Anexo 13D o un Anexo 13G, según corresponda. Los inversores con intención de control deben presentar el Anexo 13D, mientras que los «inversores exentos» y los inversores sin intención de control, como los «inversores institucionales cualificados» y los «inversores pasivos», deben presentar el Anexo 13G.

El término «inversor exento» se refiere a las personas que poseen la propiedad efectiva de más del 5 % de una clase cubierta, pero que no han realizado una adquisición de propiedad efectiva sujeta a la Sección 13(d). Por ejemplo, las personas que adquieren todos sus valores antes de que el emisor registre los valores en cuestión en virtud de la Ley de Bolsa no están sujetas a la Sección 13(d). Además, las personas que adquieran no más del 2 % de una clase cubierta en un período de 12 meses están exentas de la Sección 13(d) en virtud de la Sección 13(d)(6)(B). Sin embargo, en ambos casos, esas personas están sujetas a la Sección 13(g).

Los términos «inversores institucionales cualificados» o «QII» se refieren a un corredor o agente registrado en virtud del artículo 15 de la Ley de Bolsas, un banco tal y como se define en el artículo 3(a)(6) de la Ley de Bolsas, una compañía de seguros tal y como se define en el artículo 3(a)(19) de la Ley de Bolsas, una sociedad de inversión registrada en virtud del artículo 8 de la Ley de Sociedades de Inversión de 1940, una persona registrada como asesor de inversiones en virtud del artículo 203 de la Ley de Asesores de Inversiones de 1940, una sociedad matriz o persona de control (si se cumplen determinadas condiciones), un plan de prestaciones para empleados o un fondo de pensiones sujeto a las disposiciones de la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974, una asociación de ahorro tal y como se define en el artículo 3(b) de la Ley Federal de Seguros de Depósitos, un plan eclesiástico que esté excluido de la definición de sociedad de inversión en virtud de la sección 3(c)(14) de la Ley de Sociedades de Inversión de 1940, instituciones no estadounidenses que sean equivalentes en cuanto a su funcionamiento a cualquiera de las instituciones identificadas anteriormente, siempre que la institución no estadounidense esté sujeta a un régimen regulatorio sustancialmente comparable al régimen regulatorio aplicable a la institución estadounidense equivalente, y sociedades de cartera y grupos relacionados. Además, para poder presentar el Anexo 13G en lugar del Anexo 13D, una QII debe haber adquirido valores de la clase cubierta en el curso normal de sus actividades y no con el propósito ni con el efecto de cambiar o influir en el control del emisor, ni en relación con ninguna transacción que tenga tal propósito o efecto, ni como participante en ella.

El término «inversores pasivos» se refiere a los propietarios beneficiarios de más del 5 % pero menos del 20 % de una clase cubierta que pueden certificar, en virtud del punto 10 del anexo 13G, que los valores en cuestión no se adquirieron ni se mantienen con el fin o el efecto de cambiar o influir en el control del emisor de dichos valores, y que no se adquirieron en relación con ninguna transacción que tuviera tal fin o efecto, ni como participante en la misma.

Directrices de la SEC sobre la formación de grupos Schedule 13D

En la publicación de adopción, la SEC declaró que la determinación de si dos o más personas actúan como un grupo no depende únicamente de la existencia de un acuerdo expreso y que, dependiendo de los hechos y circunstancias particulares, las acciones concertadas de dos o más personas con el fin de adquirir, mantener o enajenar valores de un emisor son suficientes para constituir la formación de un grupo. Sin embargo, la SEC afirmó a continuación que las secciones 13(d)(3) y 13(g)(3) de la Ley de Bolsa tenían por objeto impedir el incumplimiento de las obligaciones de divulgación exigidas por los anexos 13D y 13G, y no complicar la capacidad de los accionistas para expresar de forma independiente y libre sus opiniones e ideas entre sí. La SEC también proporcionó varios ejemplos de las formas en que los accionistas pueden comunicarse sin formar un grupo, con algunas advertencias sobre cuándo dichas actividades podrían cruzar la línea hacia la formación de un grupo:

• No se forma un grupo cuando dos o más accionistas se comunican entre sí en relación con un emisor o sus valores (incluidas las conversaciones relacionadas con la mejora del rendimiento a largo plazo del emisor, los cambios en las prácticas del emisor, las presentaciones o solicitudes en apoyo de una propuesta de accionistas no vinculante, una estrategia de compromiso conjunto (que no esté relacionada con el control) o una campaña de «voto en contra» contra directores individuales en elecciones sin oposición) sin tomar ninguna otra medida. Esto es así independientemente de si la discusión es oral o escrita, o si se celebra en una reunión privada, como una reunión entre dos partes, o en un foro público, como una conferencia que implique un intercambio independiente y libre de ideas y opiniones entre los accionistas.
• No se forma un grupo cuando dos o más accionistas entablan conversaciones con la dirección de una entidad emisora sin emprender ninguna otra acción. Por consiguiente, los accionistas pueden participar en un intercambio similar de ideas y opiniones con la dirección de una entidad emisora.
• No se considera que se haya formado un grupo cuando los accionistas realizan recomendaciones conjuntas a un emisor con respecto a la estructura y composición de su consejo de administración si (1) no se produce ningún debate sobre los consejeros individuales o la ampliación del consejo y (2) no se asumen compromisos ni se alcanzan acuerdos o entendimientos entre los accionistas con respecto a la posible retención de sus votos para aprobar, o votar en contra, de los candidatos a consejeros propuestos por la dirección si el emisor no toma medidas para implementar las acciones recomendadas por los accionistas. Dichas discusiones no pueden implicar un intento de convencer al consejo para que tome medidas específicas mediante un cambio en la composición actual del consejo o para obligar al consejo a tomar medidas.
• No se forma un grupo si los accionistas presentan conjuntamente una propuesta de accionistas no vinculante a un emisor de conformidad con la Norma 14a-8 de la Ley de Bolsa para su presentación en una junta de accionistas. En opinión de la SEC, el proceso de presentación de propuestas de accionistas de la Norma 14a-8 es simplemente otro medio a través del cual los accionistas pueden expresar sus opiniones a la dirección y al consejo de administración de un emisor, así como a otros accionistas. La actuación conjunta debe limitarse a la creación, presentación y/o exposición de una propuesta no vinculante, y la propuesta no vinculante no puede contener «condiciones suspensivas», como un acuerdo, entendimiento o pacto entre los accionistas para votar en contra de los candidatos a consejeros propuestos por la dirección del emisor u otras propuestas de la dirección si la propuesta no vinculante no se incluye en la declaración de representación del emisor o, si se aprueba, no es aceptada por el consejo de administración del emisor.
• No se forma un grupo cuando hay conversaciones, correos electrónicos, contactos telefónicos y reuniones entre un accionista y un inversor activista que busca apoyo para sus propuestas al consejo de administración o la dirección de un emisor, sin más, como el consentimiento o el compromiso de seguir un curso de acción. Entre los ejemplos del tipo de consentimientos o compromisos que podrían dar lugar a la formación de un grupo se incluyen la concesión de poderes irrevocables o la firma de consentimientos por escrito o acuerdos de voto que demuestren que las partes tenían un acuerdo para actuar de forma concertada. Además, las actividades que van más allá de este tipo de comunicaciones, como la publicación conjunta o coordinada de materiales de solicitud con un inversor activista, podrían ser indicativas de la formación de un grupo, dependiendo de los hechos y las circunstancias.
• No se forma un grupo cuando un accionista anuncia o comunica su intención de votar a favor de los candidatos a director propuestos por un inversor activista no afiliado, sin más. Por consiguiente, los accionistas, ya sean institucionales o de otro tipo, no están incurriendo en una conducta que pueda considerarse como la formación de un grupo por el simple hecho de anunciar o comunicar de forma independiente a otros —incluido el emisor— cómo pretenden votar y las razones por las que lo hacen.

Sin embargo, la SEC sí indicó un tipo de comunicación con los accionistas que es problemática y sugiere la formación de un grupo. Concretamente, si el propietario beneficiario de un bloque sustancial de una clase cubierta que está o estará obligado a presentar un Anexo 13D comunica intencionadamente a otros participantes en el mercado (incluidos los inversores) que se va a realizar dicha presentación (en la medida en que esta información aún no sea pública) con el fin de que dichas personas realicen compras en la misma clase cubierta, y uno o varios de los demás participantes en el mercado realizan compras en la misma clase cubierta como resultado directo de dicha comunicación, es probable que las partes estén sujetas a la regulación como grupo.

Consideración clave

La prisa puede provocar errores. Por lo tanto, las personas encargadas de presentar los informes deben comenzar ahora mismo a implementar procesos y procedimientos que les permitan recopilar la información necesaria para preparar de forma rápida y oportuna los formularios Schedule 13D y Schedule 13G.