El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio publican unas directrices sobre fusiones considerablemente ampliadas

El 18 de diciembre de 2023, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) (en conjunto, las Agencias) publicaron una importante revisión y ampliación de las Directrices federales sobre fusiones (las Directrices revisadas), el documento que establece el marco para el análisis de las fusiones por parte de las Agencias en busca de posibles problemas antimonopolísticos. Entre muchos otros cambios, las Directrices revisadas introducen los efectos laborales en el análisis de las fusiones, amplían el escrutinio de las Agencias sobre las transacciones acumulativas de «rollup» y adoptan una presunción clara (pero refutable) contra las fusiones horizontales que dan lugar a una cuota de mercado superior al 30 %. Las Directrices revisadas entran en vigor de inmediato y sustituyen tanto a las Directrices sobre fusiones horizontales de la era Obama de 2010 como a las Directrices sobre fusiones verticales de la era Trump de 2020 (estas últimas ya habían sido retiradas por la FTC).

La publicación de las Directrices revisadas representa la culminación de casi dos años de trabajo por parte de las agencias para reexaminar las directrices anteriores. El esfuerzo de las agencias se produjo a raíz de una orden ejecutiva firmada en 2021 por el presidente Biden, en la que se instaba a las agencias a «abordar la consolidación del sector» mediante el refuerzo de la aplicación de las leyes antimonopolio en la revisión de fusiones. En este sentido, las Directrices revisadas representan una ampliación sustancial de los criterios para revisar las fusiones en busca de posibles problemas antimonopolio. Las Directrices revisadas adoptan seis principios generales para revisar las fusiones en virtud de las leyes antimonopolio:

• Principio 1: Se presume que las fusiones infringen la ley si «aumentan significativamente la concentración en un mercado altamente concentrado». Las Directrices revisadas definen un mercado «altamente concentrado» como cualquier mercado con un índice Herfindahl-Hirschman (HHI) superior a 1800, lo que supone un cambio sustancial con respecto a las Directrices sobre fusiones horizontales de 2010, que definían como altamente concentrado un HHI superior a 2500. Las Directrices revisadas adoptan una presunción refutable de que cualquier fusión que dé lugar a un IHH de 1800 o superior, más un cambio en el IHH de 100 o superior, se considerará ilegal en virtud de este principio. Las Directrices revisadas también adoptan una presunción refutable independiente de que cualquier fusión que dé lugar a una empresa combinada con una cuota de mercado superior al 30 %, más un cambio en el HHI de 100 o más, también se considerará ilegal en virtud de este principio.

• Principio 2: Las fusiones pueden infringir la ley si eliminan la «competencia sustancial» entre las partes que se fusionan. En otras palabras, incluso en mercados que no están muy concentrados, la posición de las agencias es que una fusión entre competidores «sustanciales» puede, no obstante, infringir las leyes antimonopolio.

• Principio 3: Las fusiones pueden infringir la ley si «aumentan el riesgo de coordinación», es decir, si facilitan la colusión o la coordinación tácita entre los participantes en el mercado. A este respecto, las agencias considerarán si un sector determinado es propicio para la coordinación, por ejemplo, si está muy concentrado, si tiene antecedentes de colusión real o intentada, o si las decisiones sobre precios son fácilmente observables por los competidores.

• Principio 4: Las fusiones pueden infringir la ley si «eliminan a un posible nuevo participante en un mercado concentrado». En otras palabras, incluso si una (o ambas) de las empresas que se fusionan no compiten actualmente en un mercado concreto, las Directrices revisadas advierten de que se puede infringir la ley si existe una probabilidad razonable o la apariencia de que esa empresa vaya a competir en ese mercado en el futuro.

• Principio 5: Las fusiones pueden infringir la ley si dan lugar a una empresa que «puede limitar el acceso a productos o servicios que sus competidores utilizan para competir». Este principio se aplicaría con mayor frecuencia a las fusiones «verticales», es decir, aquellas en las que un cliente se une a un proveedor.

• Principio 6: Las fusiones pueden infringir la ley si «consolidan o amplían una posición dominante».

Además de estos principios generales, las Directrices revisadas también abordan situaciones concretas en las que estos principios pueden entrar en juego. Por ejemplo, las Directrices revisadas consideran si la operación en cuestión forma «parte de una serie de adquisiciones múltiples», lo que refleja una tendencia creciente por parte de las agencias a tener en cuenta el «efecto acumulativo» de las adquisiciones en serie o, como se denominan en ocasiones, «rollups». Además, incluso cuando las partes que se fusionan no han participado en una serie de adquisiciones múltiples, las Directrices revisadas también consideran si el «sector» en general ha experimentado una tendencia hacia la consolidación, la integración vertical o cualquier otro tipo de «carrera armamentística» entre los participantes.

En términos más generales, las Directrices revisadas también tienen en cuenta si las operaciones afectarán a la competencia por los trabajadores o los proveedores (por ejemplo, mediante una reducción injustificada de los salarios o los costes de los insumos), si las operaciones podrían afectar a la competencia entre «plataformas» multilaterales o dentro de ellas (por ejemplo, sistemas operativos o mercados), o si las adquisiciones de participaciones minoritarias sin control podrían afectar a la competencia al distorsionar la toma de decisiones o los incentivos competitivos.

Aunque las Directrices revisadas representan una ampliación significativa del marco de las Agencias para revisar las fusiones, cabe señalar que las Agencias no han llevado a cabo algunos de los cambios más controvertidos que propusieron en la versión preliminar de las Directrices revisadas (las«Directrices preliminares») publicada en julio. Por ejemplo:

• El borrador de las Directrices proponía una presunción de ilegalidad para las fusiones «verticales» en las que cualquiera de las empresas tuviera una cuota de mercado superior al 50 %. Aunque este concepto se mantiene en la versión final revisada de las Directrices, la versión definitiva lo ha reducido del texto principal de las Directrices a una nota al pie y ha suavizado el umbral del 50 %, pasando de una presunción fuerte a una «inferencia» más general.

• El borrador de las directrices proponía una presunción de ilegalidad para las fusiones que tuvieran como efecto «consolidar o ampliar una posición ya dominante», siendo una cuota de mercado del 30 % o superior una forma de determinar una «posición dominante». Las Directrices revisadas eliminan la presunción de que una cuota de mercado del 30 % constituye una «posición dominante». En su lugar, las Directrices revisadas establecen de manera general que las fusiones pueden infringir la ley si tienen el efecto de consolidar o ampliar una posición «dominante» en el mercado, determinándose la posición dominante «sobre la base de pruebas directas o cuotas de mercado que demuestren un poder de mercado duradero», sin especificar ningún umbral de cuota concreto que dé lugar a una presunción de ilegalidad.

En resumen, las Directrices revisadas representan un hito significativo en los esfuerzos de la Administración Biden por reforzar la aplicación de las leyes antimonopolio. Las Directrices revisadas envían un mensaje contundente de que las agencias utilizarán las leyes antimonopolio de forma agresiva para controlar las actividades de fusión. Sin embargo, queda por ver en qué medida los tribunales aceptarán las Directrices revisadas, que no son legalmente vinculantes.