Las empresas de inteligencia política se enfrentan al uso de información privilegiada en la esfera pública
El 4 de abril de 2012, el Congreso promulgó la Ley contra el uso de información privilegiada en el Congreso (STOCK Act), que aplica explícitamente las leyes federales sobre uso de información privilegiada a los miembros y al personal del Congreso. Durante mucho tiempo, se consideró que estas personas estaban exentas de dichas leyes porque, en teoría, no tenían ninguna obligación hacia los accionistas ni las empresas. La Ley STOCK aclara que no existe tal exención y también impone obligaciones adicionales de divulgación financiera al Congreso y al personal de alto rango.2 Desde la aprobación de la ley, los congresistas y su personal que reciban información material no pública (MNPI) derivada de sus cargos oficiales y la transmitan o la utilicen para su beneficio personal pueden ser considerados responsables en virtud de los principios ordinarios del uso de información privilegiada.
La aplicación de los conceptos de uso de información privilegiada al ámbito del Congreso plantea una serie de cuestiones importantes propias de ese ámbito:
- ¿Qué es exactamente la información «no pública» obtenida «en incumplimiento de un deber de confianza» en el ámbito intrínsecamente público (en contraposición al privado) de los cargos electos?
- ¿Qué tipo de «beneficio», exactamente, exige demostrar la reciente decisión en el caso Estados Unidos contra Newman cuando la moneda de cambio en el Congreso difiere tan notablemente de la del ámbito privado?
La reciente —y hasta ahora única— investigación de la SEC iniciada en virtud de la Ley constituye un importante caso práctico para la aplicación de estos principios. Incluso antes del caso Newman, el posible enjuiciamiento por delitos de uso de información privilegiada contra congresistas o miembros de su personal ya era problemático; ahora, los retos se han agudizado aún más.
La Ley STOCK y la aplicación del uso de información privilegiada en materia de inteligencia política
Las disposiciones de la Ley STOCK y los principios del uso de información privilegiada
La sección 10(b) de la Ley de Bolsa y la norma 10b-5 de la misma, 17 C.F.R. § 240.10b5, prohíben la compra o venta de valores basándose en información privilegiada (MNPI) en incumplimiento del deber de confianza. La responsabilidad recae tanto en el iniciado que incumple su deber fiduciario al negociar con información privilegiada o revelarla para su beneficio personal, como en cualquier «receptor de la información» que negocie con información privilegiada proporcionada por un informante a sabiendas de que ha sido revelada a cambio de un beneficio personal.
La Ley STOCK establece específicamente que «los miembros del Congreso y los empleados del Congreso no están exentos de las prohibiciones sobre el uso de información privilegiada que se derivan de las leyes sobre valores, incluida la sección 10(b) de la Ley de Bolsa de Valores de 1934 y la Norma 10b-5 de la misma». Los empleados del Congreso incluyen a cualquier «funcionario o empleado del poder legislativo». La ley también deja claro que los miembros y empleados del Congreso a los que se aplica tienen «un deber derivado de una relación de confianza con el Congreso, el Gobierno de los Estados Unidos y los ciudadanos de los Estados Unidos con respecto a la información privilegiada derivada del cargo de dicha persona... o obtenida del desempeño de las responsabilidades oficiales de dicha persona».2
Anteriormente, los tribunales tenían dificultades para determinar qué se requería exactamente para que un destinatario de información privilegiada en el ámbito privado fuera responsable de uso indebido de información privilegiada , es decir, ¿el destinatario debe saber que la información es confidencial o debe saber que la información se intercambió a cambio de un beneficio, o ambas cosas? Sin embargo, en el caso histórico Estados Unidos contra Newman, el Segundo Circuito proporcionó una respuesta sencilla que elevó el listón para los fiscales: un receptor de información privilegiada solo sería responsable si sabía que «la información era confidencial y se divulgó para obtener un beneficio personal». Más concretamente, el informante debe haber incumplido un deber fiduciario u otro deber de confianza al revelar información privilegiada a cambio de recibir un beneficio personal «de cierta importancia»: dicho beneficio incluiría, por ejemplo, pruebas «de una relación personal significativamente estrecha que genere un intercambio objetivo, trascendental y que represente al menos una ganancia potencial de naturaleza pecuniaria o de valor similar».4 En respuesta a Newman, el Congreso ha presentado varios proyectos de ley que proponen ampliar las leyes sobre el uso de información privilegiada para prohibir casi cualquier operación con información confidencial. Queda por ver si alguno de ellos tiene muchas posibilidades de ser aprobado; sin embargo, cada uno de ellos contiene disposiciones que probablemente crearían más confusión sobre qué tipos de operaciones infringirían la ley.5
¿Qué es exactamente la información «no pública» en los pasillos del Congreso?
Tanto para el posible revelador como para el posible receptor de información gubernamental, no está claro qué es exactamente lo que se considera información «no pública» en virtud de la Ley STOCK. Aunque hay muchas variaciones sobre el tema, en el caso clásico del sector privado, un empleado con información privilegiada utiliza información confidencial para negociar o revelarla a otros a cambio de una ganancia u otro beneficio; y, a menudo, la única cuestión real es si la información es «relevante». Por ejemplo, un empleado no puede divulgar —y mucho menos negociar— los beneficios trimestrales previstos de una empresa o los datos internos de ventas; de hecho, la mayoría de los empleados tienen prohibido hacerlo en virtud de las políticas de su empresa o de un contrato escrito.
Sin embargo, la información legislativa es diferente: muy poca información es «no pública» en el sentido tradicional de la industria privada. El «secreto a voces» en el Congreso es que no hay secretos. De hecho, se espera que los representantes del Congreso dejen clara su postura (a menudo a través de sus asesores) e informen al público de cómo piensan votar o si se oponen a determinada legislación. También se anima a los miembros del Congreso a predecir resultados importantes, como asegurar a los electores que un proyecto de ley controvertido no se convertirá en ley. Además, existe una gran presión para eliminar la «toma de decisiones entre bastidores» en favor de un gobierno más transparente. Innumerables periodistas y organizaciones de defensa pública supervisan diariamente las acciones, los planes y la toma de decisiones del Congreso. La misión de innumerables personas y entidades externas al Congreso es conocer con mucha antelación a los anuncios públicos de sus decisiones lo que los miembros y el personal del Congreso están planeando, haciendo y pensando, así como los fundamentos y los factores que influyen en esas decisiones.
También puede haber una superposición preocupante y confusa entre las agencias o personas cubiertas por la Ley STOCK y aquellas que también están sujetas a las solicitudes de la Ley de Libertad de Información (FOIA) o a las leyes de reuniones abiertas. Si bien la FOIA y las leyes de reuniones abiertas no se aplican a los poderes legislativo y judicial, el Congreso recibe e intercambia información regularmente con el poder ejecutivo y numerosas agencias federales que están sujetas a la FOIA. En teoría, entonces, la información podría ser «no pública» en el primer caso, pero estar sujeta a divulgación pública en el segundo. Las leyes sobre el uso de información privilegiada no se adaptan fácilmente a este tipo de situaciones, en las que las operaciones bursátiles instantáneas y en tiempo real podrían basarse en información que acabará siendo pública, pero que aún no lo es o que, técnicamente, es «pública», pero que, en la práctica, no es accesible al público en tiempo real.6
Desafortunadamente, la Ley STOCK y su historial legislativo proporcionan poca orientación sobre qué información difundida por el personal del Congreso se considera «no pública». El Comité de Ética de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos define la MNPI como «cualquier información relativa a una empresa, valor, sector industrial o económico, o bienes muebles o inmuebles que no esté a disposición del público en general y que un inversor probablemente consideraría importante a la hora de tomar una decisión de inversión».7 Las normas éticas del Senado también definen «material» como la información que «un inversor razonable querría conocer a la hora de tomar una decisión de inversión» y «información no pública» como «confidencial o no difundida ampliamente al público».8 Del mismo modo, la Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO) publicó un informe en el que definía «información no pública» como «información que no ha sido difundida al público en general o cuya divulgación no está autorizada».9 Sin embargo, estas definiciones no aportan mucha claridad al tema. Por ejemplo, no delimitan qué se considera información «no disponible para el público en general», qué se considera «difusión» —o incluso «difusión amplia»— al público en general, o si es posible que la información esté «autorizada» para ser hecha pública, pero que en realidad no lo haya sido.10
El informe de la GAO señala además que la cuestión se complica especialmente cuando la información «semipública» se combina con análisis políticos y jurídicos y con estrategias y previsiones políticas, como las que suelen proporcionar las empresas de inteligencia política a los inversores institucionales. En este sentido, la inteligencia es, en el mejor de los casos, un mosaico de información pública y no pública. Además, la SEC ya ha declarado que los analistas financieros pueden actuar basándose en información no pública no relevante, incluso si esta les ayuda a completar un «mosaico» de información que, junto con la información pública, resulta relevante.11 La GAO también observó que, en el ámbito político, no siempre es posible determinar con precisión cuándo la información no pública se convierte realmente en «pública». La SEC también ha reconocido estas mismas cuestiones: en una mesa redonda celebrada ante la American Bar Association en 2013, Stephen Cohen, de la División de Ejecución de la SEC, reconoció que cualquier investigación futura en virtud de la Ley STOCK tendrá que ser muy «específica» porque es imposible trazar una línea clara que articule únicamente los usos apropiados de esta inteligencia política.12
Por último, el panorama se vuelve aún más opaco cuando se consideran las implicaciones constitucionales de la ley. Desde la perspectiva de la Primera Enmienda, existe la preocupación de que la ley desaliente las comunicaciones entre el público en general y los funcionarios electos. La aplicación rigurosa de la ley, con tantas preguntas sin respuesta en torno a su alcance o aplicación, podría limitar el intercambio de información entre estos dos grupos. Asimismo, la aplicación de la ley podría amenazar las protecciones que ofrece la cláusula de libertad de expresión o debate de la Constitución, que impide al Gobierno utilizar los actos legislativos de los miembros del Congreso para demostrar un elemento de un delito u obtener documentos relacionados con esas actividades legislativas: tanto las actividades legislativas como los documentos relacionados pueden, en muchos casos, proporcionar la mejor y quizás única prueba de cualquier infracción de la ley.
Quedan, pues, preguntas sobre el impacto de la ley en el intercambio de información de forma confidencial (en contraposición a pública) con la esperanza de facilitar el progreso legislativo. ¿Corre el personal del Congreso el riesgo de incurrir en responsabilidad por uso de información privilegiada simplemente por compartir información con otras personas dentro o fuera del Gobierno con el fin de cumplir con sus funciones oficiales? ¿Corren los políticos el riesgo de incurrir en responsabilidad legal por compartir información, incluso si lo hacen en virtud de acuerdos tácitos o explícitos para proteger dicha información? ¿O acaso un acuerdo para mantener la confidencialidad protege a los políticos que comparten esta información? Igualmente desconcertante es cómo se trataría la información que, de otro modo, se consideraría no pública en el ámbito legislativo si finalmente estuviera disponible a través de una solicitud de la FOIA o una reunión gubernamental abierta al público. ¿Es posible que esta información siga siendo no pública, o puede compartirse con fines comerciales? Por último, ¿cómo puede saber un inversor cuándo un consejo de inversión se basa en información gubernamental no pública?
¿Qué es exactamente un «beneficio personal» según la Ley STOCK?
Tampoco está claro qué «beneficio» debe recibir un informante del gobierno para ser responsable de uso de información privilegiada en virtud de la Ley, especialmente después del caso Newman. El «simple hecho de una amistad, especialmente de carácter informal o social» ya no essuficiente13 en la esfera privada, pero los «favores» en el mundo político pueden ser un asunto completamente diferente: el prototipo de procesamiento por uso de información privilegiada (de los que hay muchos) implica alguna forma de relacionar la operación bursátil con algún beneficio obtenido por el informante. Aunque el listón del «beneficio» es ahora teóricamente más alto, queda por ver qué tipo de consideración personal (o política) será suficiente en virtud de la Ley para calificarse como algo «similarmente valioso» al dinero u otro beneficio consecuente. Los funcionarios públicos no suelen recibir «pago» por revelar información; constantemente intercambian este tipo de favores y, de hecho, pueden considerar que intercambiar información supuestamente «confidencial» forma parte de su trabajo. Y con razón. Por último, como se ha mencionado anteriormente, el Congreso ya ha propuesto una legislación en respuesta al caso Newman que, podría decirse, elimina por completo el requisito del «beneficio», con el objetivo de acabar con la confusión que rodea a esta cuestión. En su lugar, podrían surgir una serie de preocupaciones totalmente nuevas en materia de aplicación de la ley.
La investigación de Humana
Debido a su aplicación a los funcionarios públicos, la Ley STOCK plantea nuevos giros en la teoría del uso de información privilegiada que no suelen ser el centro de este tipo de procesos judiciales. Una reciente investigación de la SEC sobre una información privilegiada facilitada por un miembro del personal del Congreso a un lobista de Humana, Inc. puso de manifiesto muchas de estas cuestiones. En dicha investigación, la SEC alegó que el director de personal de la Subcomisión de Salud del Comité de Medios y Arbitrios de la Cámara de Representantes facilitó información privilegiada a un abogado de Greenberg Traurig, LLP y a un lobista de la compañía de seguros Humana, Inc. sobre un aumento inesperado de los reembolsos de Medicare. El abogado admitió haber discutido este anuncio de las tarifas de Medicaid por parte de los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS) de EE. UU. con el miembro del personal del Subcomité y haber alertado a un analista, quien a su vez reenvió una alerta a los clientes informándoles del aumento 20 minutos antes del cierre del mercado. La SEC sostiene que la «información privilegiada» del miembro del personal del Congreso constituye MNPI porque 1) provocó una fuerte subida de los precios de las acciones de varias grandes compañías de seguros en los últimos 15 minutos de negociación del mercado después de que se difundiera la alerta, y 2) la «información privilegiada» se produjo antes de que los CMS publicaran sus tarifas de reembolso definitivas 20 minutos después del cierre de la negociación ese día. Al mismo tiempo, hay innumerables razones por las que la información podría haberse considerado «pública» en el momento en que el miembro del personal supuestamente la compartió, como por ejemplo, si un blog político ya hubiera publicado la información basándose en otras fuentes. Tampoco está claro qué beneficio, si es que hubo alguno, obtuvo o esperaba obtener el miembro del personal por compartir esta información. Hasta ahora tampoco hay pruebas de que ninguno de los posibles destinatarios del chivatazo supiera de este beneficio o de que la información aún no fuera pública (ambos requisitos son ahora obligatorios según el caso Newman).14
Preocupaciones sobre el cumplimiento normativo
La aprobación de la Ley STOCK ha planteado nuevas cuestiones importantes que probablemente permanecerán sin resolver durante años. Con poca o ninguna orientación, la ley aplica las leyes sobre el uso de información privilegiada diseñadas para el mundo financiero al mundo de la política y el gobierno. En la era de las redes sociales, los blogs políticos y el ciclo de noticias de veinticuatro horas, será casi imposible para cualquiera saber, con algún grado de certeza, qué categorías o tipo de información se considerarán «no públicas» según la ley. Igualmente difícil será evaluar la diferencia entre predicciones genuinas basadas en el deber («Creo que esta ley se aprobará») e información no pública procesable («Sé que esta ley se aprobará»).
Los retos se magnifican en el mundo de la inteligencia política. Dada la forma en que la inteligencia política se combina con la investigación industrial y los datos y análisis de políticas, no está claro cómo determinará la SEC, y mucho menos cómo demostrará, que una sola pieza de información en el mosaico de la inteligencia política es relevante, es decir, que un inversor razonable podría considerar importante esa información a la hora de tomar una decisión de inversión. Como se ha comentado anteriormente, la decisión de Newman también ha complicado la labor de la SEC al elevar el listón de lo que se considera un «beneficio» personal para un informante del Gobierno.
Conclusiones y estrategia de cumplimiento
El intercambio de información privilegiada se considera habitualmente un bien valioso y necesario en el sector público, pero quienes invierten basándose en inteligencia política deben ahora tomar precauciones para evitar la divulgación involuntaria o el uso indebido de MNPI. Lo más seguro es exigir que, antes de cualquier divulgación, los funcionarios y el personal del Gobierno sujetos a la Ley STOCK confirmen que la información en cuestión es pública y que se proporciona en su calidad de funcionarios públicos, y no como particulares que podrían obtener algún beneficio personal de la divulgación de la información. Cualquier información compartida debe evaluarse de forma independiente en función de los riesgos asociados a su uso, es decir, ¿qué valor tiene la información y qué grado de confianza tiene el operador en que la información no es MNPI? Por último, las empresas de inteligencia política deberían considerar la adopción de políticas claras para presentar rumores políticos y predicciones legislativas, que podrían basarse en MNPI y luego reformularse como análisis brillantes; y las instituciones financieras deben aplicar políticas sobre cómo tratar esos «rumores» y «predicciones».»
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1 Jack Maskell, La Ley STOCK, el uso de información privilegiada y la información financiera pública por parte de funcionarios federales, Servicio de Investigación del Congreso (18 de abril de 2013), http://fas.org/sgp/crs/misc/R42495.pdf.
2 Pub. L. No. 112-105, 126 Stat. 291 (4 de abril de 2012).
3 773 F.3d 438, 450 (2.º Cir. 2014).
4 Ídem, en 452 (énfasis añadido).
5 Un proyecto de ley eliminaría el requisito de que el informante reciba un beneficio personal; otro haría ilegal el comercio con cualquier información «no disponible públicamente». Peter J. Henning, «Court Strikes on Insider Trading, and Congress Lobs Back» (El tribunal toma medidas contra el uso de información privilegiada y el Congreso responde), New York Times (16 de marzo de 2015), http://www.nytimes.com/2015/03/17/business/dealbook/court-strikes-on-insider-trading-and-congress-lobs-back.html?_r=0. Un tercer proyecto de ley crearía una nueva sección 16A de la Ley de Bolsa, que consideraría ilegal el comercio o la comunicación de información privilegiada «obtenida de forma ilícita». Tercera propuesta del Congreso para definir el uso de información privilegiada, The National Law Review (27 de marzo de 2015), http://www.natlawreview.com/article/third-congressional-proposal-to-define-insider-trading.
6 Las mismas cuestiones se plantean con las leyes sobre reuniones públicas, en virtud de las cuales diversos órganos públicos, colegiados o deliberativos pueden estar obligados a divulgar información obtenida de los congresistas y el personal legislativo.
7 Memorándum para todos los miembros, funcionarios y empleados de la Cámara: Normas relativas a las transacciones financieras personales, Cámara de Representantes de los Estados Unidos, Comité de Ética (29 de noviembre de 2011), https://ethics.house.gov/sites/ethics.house.gov/files/Appendix%20I.pdf.
8 Restricciones al uso de información privilegiada en el marco de las leyes sobre valores y las normas éticas, Senado de los Estados Unidos, Comité de Ética (4 de diciembre de 2012), http://www.ethics.senate.gov/public/index.cfm/files/serve?File_id=8c923399-2dc0-4ef6-a0d2-9ef564fc7038.
9 Oficina de Responsabilidad Gubernamental de los Estados Unidos, «POLITICAL INTELLIGENCE, Financial Market Value of Government Information Hinges on Materiality and Timing» (Inteligencia política, el valor financiero de la información gubernamental depende de la importancia y el momento), GAO-13-389 (abril de 2013),http://www.gao.gov/assets/660/653532.pdf(resumen de diversas definiciones y orientaciones).
10 En una audiencia del Senado ante el Comité de Servicios Financieros, se sugirió que, dado que no existía una definición o directriz clara, los comités del Congreso deberían imponer individualmente políticas y procedimientos más específicos sobre qué información debe tratarse como confidencial y cuándo se ha violado el deber de confidencialidad. Ley contra el uso de información privilegiada en el Congreso: Audiencia ante el Comité de Servicios Financieros, Cong. Rep. n.º 112-90, pp. 100-101 (6 de diciembre de 2011) (declaración de Robert L. Walker).
11 Divulgación selectiva y uso de información privilegiada, comunicados n.º 33-7881, 34-43154, 17 C.F.R. §§ 240, 243 y 249 (23 de octubre de 2000), https://www.sec.gov/rules/final/33-7881.htm.
12La Ley STOCK y la industria de la inteligencia política, Foro de la Facultad de Derecho de Harvard sobre Gobierno Corporativo y Regulación Financiera (20 de julio de 2013), http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2013/07/20/the-stock-act-and-the-political-intelligence-industry/#more-49318.
13 Estados Unidos contra Riley, 13-cr-339, 2015 U.S. Dist. LEXIS 26400, en * 10 (S.D.N.Y. 3 de marzo de 2015) (explica que el beneficio no es suficiente según Newman a menos que haya «pruebas de una relación personal significativamente estrecha que genere un intercambio que sea objetivo, trascendental y represente al menos una ganancia potencial de naturaleza pecuniaria o de valor similar»).
14 La investigación ha implicado hasta ahora a 44 fondos de cobertura y empresas de negociación. Sutter y el Comité de Medios y Arbitrios de la Cámara de Representantes se negaron a cooperar y la SEC inició una acción para hacer cumplir sus citaciones: SEC contra el Comité de Medios y Arbitrios de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos y Brian Sutter, 1:14-mc-00193. La acción sigue pendiente en el Distrito Sur de Nueva York.
