Six conseils pour aider les professionnels des ressources humaines à éviter toute responsabilité pénale en matière d'antitrust dans le cadre des nouvelles directives du ministère américain de la Justice (DOJ) et de la Commission fédérale du commerce (FTC)
Le 20 octobre, le ministère américain de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC) ont publié conjointement des directives antitrust à l'intention des professionnels des ressources humaines. Les agences ont également publié une liste des principaux signaux d'alerte à l'intention des personnes peu méfiantes.
Les directives du DOJ et de la FTC rappellent aux professionnels des ressources humaines qu'ils doivent éviter de conclure des accords concernant les salaires, les avantages sociaux ou les conditions d'emploi avec leurs concurrents. Les directives enjoignent également aux employeurs concurrents de s'abstenir de conclure des accords de « non-débauchage », sauf dans des circonstances limitées, telles que la vente d'une entreprise.
Traditionnellement, ce type d'accords liés à l'emploi a toujours été au cœur des activités de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, notamment dans le secteur technologique. Jusqu'à présent, le gouvernement contestait ces accords par le biais de poursuites civiles qui se contentaient de mettre fin aux accords illégaux et d'empêcher leur renouvellement. Les nouvelles directives du ministère de la Justice et de la FTC changent la donne. « À l'avenir », préviennent les directives, « le ministère de la Justice a l'intention de poursuivre pénalement les accords de fixation des salaires ou de non-débauchage ». Ces directives constituent donc un avertissement pour les professionnels des ressources humaines, qui pourraient à l'avenir se voir condamnés à des peines de prison pour avoir conclu des accords illicites de fixation des salaires ou de non-débauchage.
de fond Entre autres choses, les lois fédérales antitrust interdisent les accords entre deux ou plusieurs entreprises qui restreignent de manière déraisonnable la concurrence. Dans de nombreux cas, la légalité d'un accord dépend d'une détermination factuelle approfondie visant à établir si les inconvénients potentiels de l'accord l'emportent sur ses avantages potentiels. Au fil des ans, cependant, les tribunaux ont identifié un nombre relativement restreint d'activités qui sont considérées comme toujours préjudiciables à la concurrence et qui sont donc illégales « en soi ». Par exemple, lorsque deux vendeurs concurrents de marchandises concluent un accord pour fixer les prix ou se répartir les clients, ces accords sont illégaux dans tous les cas. Pour des raisons similaires, lorsque deux employeurs qui se font concurrence pour embaucher ou retenir des employés concluent un accord pour fixer les salaires ou ne pas se débaucher mutuellement leurs employés, ces accords sont également (à quelques exceptions près) illégaux dans tous les cas.
Jusqu'à présent, le gouvernement avait choisi de contester les accords de fixation des salaires et de non-débauchage au civil plutôt qu'au pénal. Cependant, les nouvelles directives changent la donne. À l'avenir, les responsables des ressources humaines doivent savoir que « le ministère de la Justice peut, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, engager des poursuites pénales contre les participants coupables à un accord [de fixation des salaires ou de non-débauchage], qu'il s'agisse de particuliers ou d'entreprises ». Même si la nouvelle administration pourrait très bien modifier les priorités du ministère de la Justice en matière d'application de la loi (voir notre article complémentaire pour une analyse des considérations relatives au droit du travail après les élections), ces directives restent en vigueur jusqu'à nouvel ordre. Les responsabilités pénales potentielles sont importantes : les personnes coupables encourent jusqu'à 10 ans de prison, et les personnes physiques et morales peuvent se voir infliger des sanctions pécuniaires substantielles pour des accords illégaux en soi.
Six conseils pour les professionnels des ressources humaines
Pour minimiser ces risques à l'avenir, les professionnels des ressources humaines doivent examiner les directives et les signaux d'alerte du ministère américain de la Justice et de la Commission fédérale du commerce et, si nécessaire, demander l'avis d'un avocat. Cependant, quelques autres conseils méritent d'être partagés.
1. Les dispositions relatives aux salaires et à la non-débauchage peuvent être légales dans certaines circonstances.
Il existe certaines exceptions importantes aux directives du ministère américain de la Justice (DOJ) et de la Commission fédérale du commerce (FTC) concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage. Plus important encore, le risque de responsabilité pénale ne s'applique qu'aux accords « purs » de fixation des salaires ou de non-débauchage. Par exemple, lorsqu'une entreprise vend une unité commerciale à une autre entreprise, il est courant que le vendeur s'engage à ne pas débaucher ses anciens employés de l'unité commerciale vendue pendant un certain temps après la vente. Dans ces cas, l'accord de non-débauchage n'est pas une restriction « pure » du commerce, c'est-à-dire qu'il ne s'agit pas d'un accord autonome en soi, mais plutôt d'une simple restriction « accessoire » qui contribue à garantir le succès de l'accord principal de vente de la division. Dans ces cas, un accord relatif aux salaires ou de non-débauchage peut être légitime et légal. Mais la frontière entre un accord « pur » et une restriction « accessoire » est ténue, et les professionnels des ressources humaines doivent s'assurer de consulter un avocat pour comprendre où se situe cette frontière.
2. Les entreprises peuvent toujours prendre des décisions unilatérales concernant le débauchage et les conditions d'emploi.
Il est important de souligner que les directives du DOJ et de la FTC ne s'appliquent pas aux actions véritablement unilatérales des entreprises individuelles. Si une entreprise décide de son propre chef de ne pas débaucher les employés de ses concurrents ou de ne pas se lancer dans une guerre d'enchères pour recruter un candidat potentiel, cela reste son droit. Toutefois, dès lors qu'une entreprise s'accorde avec une autre entreprise sur les conditions d'emploi, elle risque d'enfreindre les lois antitrust.
Il est important de noter qu'un tel accord ne doit pas nécessairement être un contrat formel écrit. Au contraire, un accord illégal au regard du droit de la concurrence peut être aussi simple qu'un « accord tacite », une entente tacite ou, selon les termes d'un tribunal, « un clin d'œil complice ».
3. Les entreprises n'ont pas besoin d'être des concurrentes directes pour enfreindre la loi.
Deux entreprises n'ont pas besoin d'être des concurrentes directes pour qu'un accord entre elles enfreigne les lois antitrust. Par exemple, si une pizzeria convenait avec un café de ne pas payer ses employés plus que le salaire minimum, cet accord serait tout aussi illégal que n'importe quel autre accord de fixation des salaires, même si les pizzerias ont tendance à vendre des produits différents de ceux des cafés. Ce qui importe aux fins de la législation antitrust, c'est que les deux entreprises se font concurrence pour recruter des employés, même si elles ne sont pas en concurrence dans leurs activités quotidiennes.
4. Toutes les conditions d'emploi, et pas seulement les salaires, sont soumises aux lois antitrust.
Le ministère américain de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC) examineront très attentivement les accords entre entreprises concernant les conditions d'emploi, même ceux qui ne sont pas directement liés aux salaires. Par exemple, un accord entre deux entreprises visant à ne pas proposer de plan d'épargne retraite 401(k) ou à limiter les congés à deux semaines par an pourrait très bien enfreindre les lois antitrust. Cela vaut même si les conditions d'emploi sont généreuses. Ainsi, un accord entre deux entreprises visant à plafonner la contribution 401(k) à 10 % du salaire et à limiter les congés à six semaines par an pourrait tout de même enfreindre les lois antitrust, même si ces conditions sont supérieures au marché et considérées comme éminemment équitables pour les employés.
5. Faites preuve de prudence lorsque vous participez à des enquêtes sur les salaires ou les avantages sociaux.
Les entreprises doivent être vigilantes avant de participer à des enquêtes sur les salaires ou les avantages sociaux des employés. En effet, ces enquêtes pourraient être utilisées comme subterfuges pour conclure ou appliquer des accords de fixation des salaires. Par conséquent, bien qu'il existe un certain nombre de mesures que les entreprises peuvent prendre pour participer légalement à des enquêtes sur les salaires ou les avantages sociaux, les services des ressources humaines doivent faire preuve de prudence et, le cas échéant, consulter un avocat avant d'accepter d'y participer.
6. Les particuliers et les entreprises peuvent demander la clémence en signalant eux-mêmes les violations passées.
Enfin, les professionnels des ressources humaines qui pourraient avoir connaissance d'accords sur la fixation des salaires ou le non-débauchage devraient consulter un avocat. Entre autres choses, un avocat spécialisé en droit antitrust peut fournir des conseils sur la possibilité de demander la clémence pour une entreprise ou un particulier en mettant fin à une activité illégale, en la signalant au gouvernement et en coopérant de manière proactive à toute enquête gouvernementale qui en résulterait. La clémence peut faire la différence entre la liberté et la prison, mais elle n'est accordée qu'à la première personne ou entreprise qui signale l'activité au ministère de la Justice.
