Un autre projet de développement conjoint de l'emploi, et encore plus d'incertitude
Au cours des dernières années, le « co-emploi » (quelle que soit sa signification juridique actuelle) a été tout sauf un cadeau pour les employeurs. Tout d'abord, le co-emploi est devenu un outil auquel l'administration précédente s'est accrochée pour chercher à étendre les responsabilités en matière de salaires et d'heures de travail et pour ouvrir des possibilités d'organisation syndicale et des obligations en matière de relations de travail. Après que ces mesures aient provoqué des remous parmi les entreprises franchisées et celles qui ont d'importantes relations avec des sous-traitants, la nouvelle administration a pris des mesures relativement rapides pour tenter de revenir sur l'extension précédente de l'emploi conjoint. Et même lorsque les cours d'appel fédérales se sont prononcées sur les changements apportés à l'emploi conjoint, elles n'ont jusqu'à présent fourni que peu d'indications utiles sur ce que signifie l'emploi conjoint (et sur ce que deviendront les obligations juridiques qui en découlent) à long terme.
Si nous avons tiré une leçon de ces récentes manœuvres, c'est que l'emploi conjoint est devenu autant un outil politique qu'un concept juridique. Et compte tenu de la situation politique actuelle, on peut comprendre que les employeurs se demandent si les règles vont changer à chaque cycle électoral national.
Mais peut-être y a-t-il de l'espoir à l'horizon. Peut-être.
Le 7 novembre 2017, la Chambre des représentants a adopté le projet de loi H.R. 3441, baptisé «Save Local Business Act » (loi visant à sauver les entreprises locales), un projet de loi court dont l'objectif est clair : apporter une solution législative à la situation soudainement incertaine en matière d'emploi conjoint. Le projet de loi vise à définir le statut d'employeur conjoint aux fins de la loi nationale sur les relations du travail (National Labor Relations Act) et de la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act), de telle sorte qu'une relation d'emploi conjoint ne soit créée que lorsque l'entité « la plus haut placée dans la chaîne » exerce « directement, effectivement et immédiatement, et non de manière limitée et routinière, un contrôle significatif sur les conditions essentielles d'emploi, telles que l'embauche et le licenciement des employés, la détermination des taux de rémunération et des avantages sociaux individuels, la supervision quotidienne des employés, l'attribution des horaires de travail, des postes et des tâches individuels, ou l'administration de la discipline des employés ».
En d'autres termes, selon la loi H.R. 3441, bien que cela reste une possibilité légitime dans le cadre des relations avec les organisations professionnelles d'employeurs et dans certains autres cas, l'emploi conjoint constituera une exception rare, et non la règle, pour les franchises et la plupart des autres relations commerciales verticales typiques en vertu de la loi fédérale. Pour de nombreux employeurs, l'adoption du projet de loi serait un soulagement considérable, peut-être autant pour la certitude de la norme juridique que pour la vision restrictive de l'emploi conjoint et l'effet sur les obligations dérivées et les responsabilités potentielles.
La loi Save Local Business Act a été soumise au Sénat le 8 novembre 2017, où elle n'a fait l'objet d'aucune autre mesure. Il n'est pas certain que le projet de loi progressera au Sénat ou qu'il parviendra à surmonter l'obstruction parlementaire, étant donné que seuls cinq démocrates de la Chambre des représentants ont voté en sa faveur (même si deux démocrates ont coparrainé le projet de loi et que ses partisans espéraient un soutien bipartisan plus large lors de sa présentation en juillet). Et bien sûr, même s'il est adopté, il est toujours possible qu'un Congrès différemment constitué modifie la loi par le biais de nouvelles manœuvres législatives, même si obtenir un changement au Congrès reste une perspective bien plus difficile que de modifier la politique d'une agence fédérale en fonction des vents politiques changeants.
Alors que nous continuons d'attendre des certitudes dans le domaine de l'emploi conjoint à mesure que ces développements se poursuivent, les entreprises franchisées et les entreprises qui sous-traitent à d'autres employeurs auraient tout intérêt à demander conseil sur les risques liés à l'emploi conjoint et les stratégies d'atténuation des risques. Non seulement l'avenir de l'emploi conjoint au niveau fédéral reste incertain, mais les États ont le pouvoir de créer leurs propres règles en matière d'emploi conjoint en ce qui concerne leurs propres exigences en matière de salaire et d'heures de travail, ce qui signifie qu'une loi fédérale claire ne créera pas nécessairement des risques et des règles clairs à l'échelle nationale.
