Exigences relatives aux documents commerciaux en vertu des règles HSR

Aperçu des exigences

La section « Documents commerciaux » du formulaire Hart-Scott-Rodino (HSR) révisé exige des déclarants qu'ils soumettent certains documents pouvant être pertinents pour l'examen antitrust de l'opération proposée. Il existe deux séries distinctes d'exigences : « Documents liés à l'opération » et « Plans et rapports ».

La présentation de documents relatifs à la transaction est exigée pour les acquéreurs (acheteurs) dans toutes les transactions et pour les personnes acquises (vendeurs) dans presque toutes les transactions (la seule exception concerneles «transactions Select 801.30 », dans lesquelles le vendeur n'aura souvent pas de tels documents à produire).

La soumission des plans et rapports ne s'applique qu'aux transactions pour lesquelles un chevauchement concurrentiel est identifié dans la «Description du chevauchement » du formulaire HSR; lorsqu'un tel chevauchement concurrentiel est identifié, l'acheteur et le vendeur doivent tous deux fournir les plans et rapports pertinents.

Documents relatifs aux transactions

Les documents liés à la transaction désignent :

• Toutes les études, enquêtes, analyses et rapports préparés par ou pour tout dirigeant, administrateur ou chef d'équipe de supervision dans le but d'évaluer ou d'analyser la transaction en ce qui concerne les parts de marché, la concurrence, les concurrents, les marchés, le potentiel de croissance des ventes ou l'expansion sur les marchés de produits ou géographiques.
• Tous les mémorandums d'information confidentiels (CIM) préparés par ou pour tout dirigeant ou administrateur au cours de l'année écoulée qui se rapportent spécifiquement à la vente de la cible. S'il n'existe aucun CIM, fournissez tous les documents qui ont été remis à un dirigeant ou à un administrateur de l'acquéreur et qui étaient destinés à remplir la fonction d'un CIM.
• Toutes les études, enquêtes, analyses et rapports préparés par des banquiers d'investissement, des consultants ou d'autres conseillers tiers pour tout dirigeant ou administrateur au cours de l'année écoulée dans le but d'évaluer ou d'analyser la transaction en ce qui concerne les parts de marché, la concurrence, les concurrents, les marchés, le potentiel de croissance des ventes ou l'expansion sur des marchés de produits ou géographiques.
• Toutes les études, enquêtes, analyses et rapports préparés par ou pour tout dirigeant ou administrateur dans le but d'évaluer ou d'analyser les synergies ou les gains d'efficacité découlant de la transaction.

À ces fins, les termes « dirigeant(s) » et « administrateur(s) » désignent les personnes qui exercent des fonctions similaires dans le cas d'une entité non constituée en société (par exemple, une société de personnes ou une société à responsabilité limitée), même si cette entité ne dispose pas officiellement de « dirigeants » ou d'« administrateurs ». Un « dirigeant » désigne une personne physique qui est (i) désignée par les statuts ou l'acte constitutif, (ii) nommée par le conseil d'administration ou (iii) nommée par toute autre personne ayant le pouvoir ou l'autorité de nommer des dirigeants (ou, dans tous les cas, une personne physique désignée ou nommée de manière similaire pour une entité non constituée en société). À quelques exceptions près, tout « dirigeant » ou « administrateur » d'une entité juridique, qu'il soit du côté acheteur ou du côté vendeur (y compris les filiales sous contrôle commun), est considéré comme une personne concernée.

Le « chef de l'équipe de supervision de la transaction » est défini comme « la personne qui a la responsabilité principale de superviser l'évaluation stratégique de la transaction et qui ne serait pas autrement considérée comme un administrateur ou un dirigeant ».

Les instructions supplémentaires pour les documents liés aux transactions comprennent :

• Les documents réactifs rédigés dans une langue autre que l'anglais doivent être traduits.
• Tout projet de document réactif qui a été transmis à un membre du conseil d'administration doit être produit. Toutefois, les projets qui n'ont pas été transmis à un membre du conseil d'administration n'ont pas à être produits, à condition que la partie déposante fournisse la version « finale » (ou, si elle est différente, la dernière version en date) du document. Cette règle comporte toutefois deux réserves :
  • Lorsqu'une personne est membre du conseil d'administration mais occupe également une autre fonction au sein de l'entreprise, seuls les projets de documents pertinents qui lui ont été transmis en sa qualité de membre du conseil d'administration doivent être inclus.
  • Si un membre du conseil d'administration avait accès à un outil de rédaction collaborative (par exemple, Microsoft Teams ou Google Docs), alors au lieu de fournir chaque version d'un projet de document, la partie déposante peut plutôt fournir une déclaration décrivant les droits d'accès du membre du conseil d'administration.

Plans et rapports

Contrairement aux documents liés à la transaction (qui, comme leur nom l'indique, se rapportent à la transaction), l'obligation de soumettre des « plans et rapports » s'applique aux documents commerciaux courants qui peuvent n'avoir aucun lien avec la transaction. Il est toutefois important de noter que l'obligation de soumettre des plans et des rapports ne s'applique que lorsque les parties identifient un chevauchement concurrentiel dans la section « Description du chevauchement » du formulaire HSR. Lorsqu'un chevauchement concurrentiel est identifié, le déclarant doit alors soumettre certains documents courants qui analysent les parts de marché, la concurrence, les concurrents ou les marchés et qui se rapportent aux produits ou services pour lesquels les parties déclarantes ont un chevauchement. Plus précisément, un plan ou un rapport pertinent doit avoir été :

• Fourni au conseil d'administration d'une entité du côté de l'acheteur ou du vendeur au cours de l'année écoulée; ou
• Fourni au directeur général d'une entité du côté acheteur ou vendeur au cours de l'année écoulée, il doit s'agir d'un document préparé régulièrement chaque année, chaque semestre ou chaque trimestre (mais pas chaque mois, chaque semaine, de manière irrégulière ou de manière ponctuelle et limitée).

Les documents réactifs rédigés dans une langue autre que l'anglais doivent être traduits.

Comment ces informations sont utilisées

La section « Documents commerciaux » du formulaire est sans doute la partie la plus importante de l'ensemble du dossier HSR. Elle est souvent aussi la partie la plus laborieuse du dossier. La Commission fédérale du commerce et le ministère de la Justice (les agences) examinent les documents relatifs à la transaction afin de comprendre comment les parties décrivent la transaction en termes de concurrence. Lorsque les parties ont des activités concurrentielles qui se chevauchent, les agences examinent les plans et les rapports afin de comprendre comment les parties parlent du secteur dans le cadre normal de leurs activités.

Illustration

La FTC a fourni un modèle de formulaire qui comprend une illustration de la manière de déclarer les documents liés aux transactions, les plans et les rapports :

Veuillez noter que les noms des auteurs et les titres des postes ne sont requis que pour les transactions dans lesquelles les parties identifient soit un chevauchement de codes NAICS, soit un chevauchement concurrentiel, soit une relation d'approvisionnement. Dans le cadre de telles transactions, lorsqu'un document de réponse est préparé par une organisation tierce (par exemple, une banque d'investissement ou un consultant), le déclarant doit indiquer non seulement le nom de cette organisation tierce (par exemple, « ABC Consulting, LLC »), mais également le nom et le titre de la personne au sein de l'entreprise pour laquelle le document a été préparé ou qui a supervisé sa préparation. Dans le cas de documents non sollicités (par exemple, un dossier de présentation non sollicité), il suffit d'identifier le nom de l'organisation tierce sans identifier ses destinataires.

Conseils pratiques

• En règle générale, si une partie d'un document est pertinente, alors l'intégralité du document doit être produite. Les parties non pertinentes des documents ne peuvent être expurgées au motif qu'elles ne sont pas pertinentes (à l'exception des procès-verbaux du conseil d'administration, pour lesquels la FTC autorise l'expurgation des contenus non pertinents).
• Dans la mesure où un document réceptif contient des informations soumises au secret professionnel ou à la doctrine du travail de l'avocat, ce document peut être expurgé ou retiré de la production, selon le cas. Cependant, dans ces situations, le déposant doit inclure un registre détaillé des privilèges et soumettre toute partie du document qui n'est pas soumise au secret professionnel.
• Les documents commerciaux peuvent inclure des documents formels (tels que des mémos ou des présentations) ainsi que des documents informels (tels que des e-mails et des notes manuscrites).
• Pour indiquer la date à laquelle un document a été préparé, il suffit d'indiquer le mois et l'année (par exemple, « février 2025 ») plutôt qu'une date précise.
• Lorsque vous identifiez les auteurs d'un document, vous devez indiquer le nom et le titre du ou des auteurs principaux. Lorsqu'un grand nombre de personnes ont contribué à la création du document, il n'est pas nécessaire d'identifier chacune des personnes qui ont joué un rôle.

Questions fréquemment posées

Q. Quels types de documents les agences recherchent-elles ?

A. Les agences recherchent des documents qui les aideront à comprendre les effets concurrentiels, le cas échéant, de la transaction proposée. Il n'y a pas de « type » de document particulier que les agences recherchent, mais une liste non exhaustive des documents généralement fournis par les parties déposantes comprend un CIM, un « teaser », une ou plusieurs présentations de la direction entre les parties, des présentations au comité d'investissement, des présentations au conseil d'administration autorisant la transaction et les procès-verbaux de la réunion correspondante, des analyses de diligence raisonnable, des plans d'intégration, ainsi que des courriels et des notes relatifs à l'un des éléments susmentionnés.

Q. Que se passe-t-il si le « responsable de l'équipe de supervision de la transaction » est déjà un dirigeant ou un administrateur ? Dois-je désigner une autre personne comme « responsable de l'équipe de supervision de la transaction » aux fins de l'exigence relative aux documents liés à la transaction ?

A. Le « responsable de l'équipe de supervision de la transaction » est défini comme « la personne qui a la responsabilité principale de superviser l'évaluation stratégique de la transaction et qui ne serait pas autrement qualifiée comme administrateur ou dirigeant ». Par conséquent, si la personne qui gère fonctionnellement la transaction est déjà un dirigeant ou un administrateur, vous devez généralement désigner une personne supplémentaire comme « chef de l'équipe de supervision de la transaction » aux fins de l'exigence relative aux documents liés à la transaction. Cette personne doit être celle qui a la responsabilité principale de diriger l'équipe chargée de la transaction, mais qui n' est pas autrement un dirigeant ou un administrateur.

Il existe une exception pour les situations où les seules personnes responsables de la direction de l'équipe chargée de la transaction sont déjà des dirigeants ou des administrateurs. Dans ces cas, il n'est pas nécessaire de désigner une personne supplémentaire comme responsable de la supervision de l'équipe chargée de la transaction.

Q. Devons-nous produire chaque « brouillon » d'un document commercial réactif ?

A. En règle générale, seule la version « finale » d'un document commercial pertinent doit être soumise. Il existe toutefois deux exceptions à cette règle. Premièrement, si un document n'a jamais été véritablement « finalisé », le déclarant doit soumettre la dernière version de ce document existant au moment où la déclaration HSR est effectuée, même si celle-ci est encore considérée comme un « projet ». Deuxièmement, lorsqu'un document préliminaire lié à la transaction est partagé avec un membre du conseil d'administration, ce document préliminaire doit être soumis, sauf si (i) cette personne a simplement reçu le document préliminaire parce qu'elle avait accès à un outil de rédaction collaboratif (par exemple, Microsoft Teams ou Google Docs), auquel cas la partie peut simplement l'expliquer, ou (ii) cette personne a reçu le projet de document à un autre titre (par exemple, si une personne de l'équipe chargée de la transaction est également membre du conseil d'administration d'une filiale indirecte qui n'est pas impliquée dans le processus de transaction).

Si vous avez des questions concernant les exigences relatives aux documents commerciaux en vertu des règles HRS ou des questions connexes, veuillez contacter les auteurs ou votre avocat chez Foley & Lardner. Cliquez ici pour accéder à tous les guides HSR du groupe de pratique antitrust et concurrence de Foley .