Menaces liées à l'application des lois antitrust dans la chaîne d'approvisionnement

Face à une inflation galopante et à des perturbations apparemment constantes dans les chaînes d'approvisionnement de toutes sortes de marchandises, l'administration Biden s'est de plus en plus tournée vers les autorités antitrust pour maîtriser les hausses de prix et endiguer les futurs goulets d'étranglement. Ces agences ont utilisé les nombreux outils à leur disposition pour remplir leur mandat, qu'il s'agisse de cibler les entreprises qui utilisent les perturbations de l'approvisionnement comme couverture pour des pratiques anticoncurrentielles, d'enquêter sur les industries jouant un rôle clé dans la chaîne d'approvisionnement ou de contester les fusions verticales qui regroupent les fournisseurs au sein d'une seule entreprise. Conformément à l'approche « pangouvernementale » de l'administration en matière d'application des lois antitrust, ces actions ont souvent impliqué plusieurs agences fédérales.

Quel que soit le rôle d'une entité dans la chaîne d'approvisionnement, cette entreprise peut prendre la décision unilatérale d'augmenter ses prix en réponse à l'évolution de la conjoncture économique. Mais compte tenu du nombre de mesures coercitives, de l'ampleur des secteurs touchés et de la position plus agressive du gouvernement en matière d'application des lois antitrust en général, les entreprises doivent faire preuve de prudence.

Ce qui suit est une étude des récentes mesures antitrust ayant une incidence sur les chaînes d'approvisionnement et des meilleures pratiques suggérées pour minimiser les risques qui en découlent.

La lutte contre l'inflation en tant que question relevant de la politique fédérale antitrust

Avant même que l'inflation ne s'empare de l'économie américaine, l'administration Biden avait déjà mis l'accent sur une approche plus agressive en matière d'application des lois antitrust. Le président Biden a nommé des progressistes à la tête des agences chargées de l'application des lois antitrust, désignant Lina Kahn à la présidence de la Commission fédérale du commerce (FTC) et Jonathan Kanter à la tête de la division antitrust du ministère de la Justice (DOJ). Le président Biden a également publié le décret 14036, intitulé « Promouvoir la concurrence dans l'économie américaine ».» Ce décret déclare « que la politique de mon administration consiste à appliquer les lois antitrust afin de lutter contre la concentration excessive de l'industrie, les abus de pouvoir sur le marché et les effets néfastes du monopole et du monopsone... ». À cette fin, le décret adopte une approche gouvernementale globale de l'application des lois antitrust et comprend 72 initiatives émanant de plus d'une douzaine d'agences fédérales, visant à traiter les questions de concurrence dans l'ensemble de l'économie.

Même si la lutte contre l'inflation n'était peut-être pas la motivation initiale du programme du président visant à accroître la concurrence, les perturbations de l'offre causées par la pandémie de COVID-19 et l'inflation persistante, qui atteint aujourd'hui son plus haut niveau depuis 40 ans, en ont fait un objectif majeur. Dans ses déclarations publiques, la Maison Blanche a attribué la hausse des prix en partie à l'absence de concurrence dans certains secteurs, observant que « l'absence de concurrence fait grimper les prix pour les consommateurs » et que « moins il y a de grands acteurs qui contrôlent une plus grande partie du marché, plus les marges bénéficiaires (les frais supplémentaires par rapport au coût) ont triplé ». Dans une déclaration de novembre 2021 qualifiant l'inflation de « priorité absolue », la Maison Blanche a demandé à la FTC de « riposter à toute manipulation du marché ou pratique abusive dans ce secteur », liant à nouveau l'inflation à des comportements anticoncurrentiels.

Les mesures coercitives prises par l'administration qui affectent la chaîne d'approvisionnement

L'administration a pris plusieurs mesures antitrust afin de maîtriser l'inflation et de renforcer la chaîne d'approvisionnement. En février, le ministère de la Justice et le FBI ont annoncéune initiative visant à enquêter et à poursuivre les entreprises qui exploitent les perturbations de la chaîne d'approvisionnement pour surfacturer les consommateurs et s'entendre avec leurs concurrents. L'annonce avertissait que des particuliers et des entreprises pourraient utiliser les perturbations de la chaîne d'approvisionnement liées à la pandémie de COVID-19 comme prétexte pour fixer les prix et mettre en place d'autres ententes collusoires. Dans le cadre de cette initiative, le ministère de la Justice « donne la priorité à toutes les enquêtes en cours dans lesquelles des concurrents pourraient exploiter les perturbations de la chaîne d'approvisionnement à des fins de profits illicites et prend des mesures pour enquêter de manière proactive sur les collusions dans les secteurs particulièrement touchés par les perturbations de l'approvisionnement ». Le ministère de la Justice a formé un groupe de travail sur la collusion dans la chaîne d'approvisionnement mondiale et partagera ses informations avec les autorités antitrust en Australie, au Canada, en Nouvelle-Zélande et au Royaume-Uni.

Deux éléments ressortent particulièrement de cette nouvelle initiative. Premièrement, celle-ci ne se limite pas à un secteur particulier, ce qui témoigne d'une volonté d'éradiquer les ententes collusoires dans l'ensemble de l'économie. Deuxièmement, le ministère de la Justice a cité cette initiative comme un exemple du type de « mesures coercitives proactives » auxquelles les entreprises peuvent s'attendre de la part de la division à l'avenir. Comme l'a déclaré récemment le sous-procureur général adjoint chargé des poursuites pénales dans un discours, « la division ne peut pas et ne va pas attendre que les affaires lui soient soumises ».

Outre l'initiative du ministère américain de la Justice, la FTC et d'autres agences fédérales ont lancé des enquêtes plus ciblées sur des secteurs spécifiques jouant un rôle clé dans la chaîne d'approvisionnement ou particulièrement exposés à des niveaux d'inflation élevés. À l'automne dernier, la FTC a ordonné à neuf grands détaillants, grossistes et fournisseurs de biens de consommation de « fournir des informations détaillées qui aideront la FTC à faire la lumière sur les causes des perturbations actuelles de la chaîne d'approvisionnement et sur la manière dont ces perturbations causent des difficultés graves et persistantes aux consommateurs et nuisent à la concurrence dans l'économie américaine ». La FTC a émis ces ordonnances en vertu de la section 6(b) du FTC Act, qui autorise la Commission à mener des études approfondies et à rechercher divers types d'informations sans objectif spécifique en matière d'application de la loi. La FTC a de plus en plus recours aux ordonnances 6(b) ces derniers mois et nous pensons qu'elle continuera à le faire.

Alors que les ports américains sont confrontés à des embouteillages largement médiatisés, le ministère américain de la Justice (DOJ) a annoncé en février qu'il renforçait son partenariat avec la Commission maritime fédérale (FMC) et lui apportait son expertise en matière d'antitrust afin d'enquêter sur les violations des lois antitrust dans le secteur du transport maritime. Dans un communiqué de presse publié le même jour, la Maison Blanche a déclaré que « depuis le début de la pandémie, ces compagnies maritimes ont considérablement augmenté les coûts de transport en augmentant leurs tarifs et leurs frais ». Le ministère américain de la Justice aurait émis une assignation à comparaître à l'encontre d'au moins un grand transporteur dans le cadre de ce que ce dernier a qualifié d'« enquête en cours sur la perturbation de la chaîne d'approvisionnement ».

Les efforts déployés par l'administration pour lutter contre l'inflation par le biais de l'application des lois antitrust ont été particulièrement marqués dans le secteur de la transformation de la viande. La Maison Blanche a appelé à « des mesures audacieuses pour faire respecter les lois antitrust [et] stimuler la concurrence dans le secteur de la transformation de la viande ». Bien que le ministère de la Justice ait essuyé quelques échecs très médiatisés dans le cadre de procès pénaux contre certains dirigeants d'entreprises de transformation de poulet, il a obtenu un plaidoyer de culpabilité de 107 millions de dollars de la part d'un producteur de poulet et plusieurs mises en accusation.

Tout récemment, la FTC a ouvert une enquête sur la pénurie de lait infantile, y compris « toute pratique anticoncurrentielle [] ayant contribué à ce problème ou l'aggravant ». Ces mesures sont remarquables tant par la diversité des secteurs et des produits concernés que par la multitude des mécanismes d'application utilisés, allant d'études informelles sans objectif répressif à des poursuites pénales.

Empêcher une nouvelle consolidation de la chaîne d'approvisionnement

En plus de dénoncer et de poursuivre les violations des lois antitrust qui pourraient contribuer à l'inflation et aux problèmes d'approvisionnement actuels, l'administration prend des mesures pour empêcher une nouvelle consolidation des chaînes d'approvisionnement, qu'elle a identifiée comme l'une des causes profondes des perturbations de l'approvisionnement. Le procureur général adjoint du ministère de la Justice, M. Kanter, a récemment déclaré que « nos marchés souffrent d'un manque de résilience ». Entre autres choses, les conséquences de la pandémie ont révélé la fragilité des chaînes d'approvisionnement. Et les récents conflits géopolitiques ont fait monter en flèche les prix à la pompe. Et, bien sûr, il y a des pénuries choquantes de lait maternisé dans les épiceries à travers le pays. Ces événements, parmi d'autres, démontrent pourquoi la concurrence est si importante. Les marchés concurrentiels créent de la résilience. Les marchés concurrentiels sont moins sensibles aux points de défaillance centraux. »

Conformément aux préoccupations de l'administration concernant la consolidation des chaînes d'approvisionnement, la FTC examine de plus près les fusions dites verticales, c'est-à-dire les regroupements d'entreprises à différents niveaux de la chaîne d'approvisionnement. En septembre 2021, la FTC a voté le retrait de son approbation des lignes directrices sur les fusions verticales publiées conjointement avec le ministère de la Justice l'année précédente. Ces lignes directrices, qui définissent les critères utilisés par les agences pour évaluer les fusions verticales, partaient du principe que ces accords favorisaient la concurrence. Contestant cette hypothèse, la présidente de la FTC, Lina Khan, a déclaré que les lignes directrices comportaient « une analyse erronée des avantages supposés des fusions verticales en termes de concurrence (c'est-à-dire de gains d'efficacité) » et ne tenaient pas compte de « l'intensification de la consolidation dans l'ensemble de l'économie ».

En janvier 2022, la FTC et le DOJ ont publié une demande d'informations (RFI) afin de recueillir les commentaires du public sur les révisions visant à « moderniser » l'approche des lignes directrices en matière d'évaluation des fusions verticales. Bien que les autorités antitrust n'aient pas encore publié les lignes directrices révisées, la FTC a réussi à bloquer deux fusions verticales. En février, le fabricant de puces semi-conductrices Nvidia a renoncé à son projet d'acquisition d'Arm Ltd, un concédant de licence de conception de puces informatiques, après deux mois de litige avec la FTC. Cette décision « a marqué le premier abandon d'une fusion verticale litigieuse depuis de nombreuses années ». Quelques jours plus tard, Lockheed Martin, confronté à un défi similaire de la part de la FTC, a renoncé à son acquisition, pour 4,4 milliards de dollars, du fournisseur de pièces de missiles Aerojet Rocketdyne. Pour justifier son opposition à ces fusions, la FTC a invoqué la consolidation de la chaîne d'approvisionnement comme facteur déterminant, soulignant par exemple que le rapprochement entre Lockheed et Aerojet « consoliderait davantage plusieurs marchés essentiels à la sécurité nationale et à la défense ».

Et ensuite ? Procès civil

Cette recrudescence des mesures coercitives et des enquêtes menées par les pouvoirs publics pourrait entraîner une multiplication des poursuites civiles. Les périodes d'inflation et de perturbations de l'approvisionnement sont souvent suivies de poursuites antitrust intentées par des plaignants privés qui affirment que les acteurs du marché ont réagi de manière opportuniste en acceptant d'augmenter les prix. La flambée des prix du carburant au milieu des années 2000, par exemple, a coïncidé avec le dépôt de recours collectifs alléguant que quatre grandes compagnies ferroviaires américaines s'étaient entendues pour imposer à leurs clients des surcharges carburant largement supérieures à l'augmentation des coûts de carburant des défendeurs, et avaient ainsi engrangé des milliards de dollars de bénéfices supplémentaires. Cette affaire, intitulée In re Rail Freight Fuel Surcharge Antitrust Litigation, est toujours en cours devant les tribunaux. De même, en 2020, le ministère de la Justice de Californie a intenté une action civile contre deux sociétés multinationales de négoce de gaz, affirmant qu'elles avaient profité d'une perturbation de l'approvisionnement causée par une explosion dans une raffinerie d'essence pour se livrer à un complot visant à augmenter les prix du gaz. Tous les indicateurs suggèrent que cette tendance va se poursuivre.

Réduire les risques liés aux lois antitrust dans la chaîne d'approvisionnement et garantir la conformité

Compte tenu de l'appel à une application plus stricte des lois antitrust dans le cadre du décret 14036 de Biden et du renforcement continu du contrôle antitrust de toutes les activités commerciales, les entreprises confrontées à des perturbations de l'approvisionnement et à une inflation galopante devraient suivre de près l'évolution de ce domaine lorsqu'elles prennent des décisions commerciales courantes.

En règle générale, les entreprises doivent mettre en place un programme efficace de conformité antitrust qui aide à détecter et à dissuader les comportements anticoncurrentiels. Celles qui ne disposent pas d'un programme solide de conformité antitrust devraient envisager d'en mettre un en place afin de s'assurer que leurs employés sont conscients des risques potentiels en matière d'antitrust et peuvent prendre des mesures pour les éviter. Si une entreprise s'interroge sur l'efficacité de son programme de conformité actuel, des examens et des audits de conformité, réalisés par des conseillers antitrust compétents, peuvent être un outil utile pour identifier les lacunes et les insuffisances du programme.

Confrontées à des perturbations de la chaîne d'approvisionnement et à une inflation galopante, de nombreuses entreprises ont augmenté les prix de leurs propres produits ou services. Une entreprise peut certes décider de manière indépendante et unilatérale d'augmenter ses prix, mais ce type de décision doit être pris en tenant compte des lois antitrust. Compte tenu de la surveillance accrue dans ce domaine, les entreprises pourraient envisager de documenter leur processus décisionnel lorsqu'elles ajustent leurs prix en réponse à des perturbations de la chaîne d'approvisionnement ou à une augmentation des coûts des intrants.

Enfin, les entreprises qui envisagent des fusions verticales doivent être conscientes que ces opérations sont susceptibles d'être examinées de plus près, voire contestées, par les autorités fédérales chargées de la concurrence. Compte tenu du scepticisme croissant à l'égard des effets proconcurrentiels des fusions verticales, les entreprises qui envisagent ce type d'opérations devraient consulter dès le début du processus un conseiller spécialisé en droit de la concurrence afin d'évaluer et d'atténuer certains des risques liés à ces opérations.

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