Une règle fondamentale de tout contrat de services ou de produits est de « connaître son fournisseur ». Certes, les connaissances requises varient en fonction du profil de risque du service ou du produit, mais les contrats d'externalisation des technologies de l'information et des processus métier exigent invariablement un examen minutieux du fournisseur.
Parmi les exemples pour les services publics d'énergie, on peut citer les contrats portant sur la lecture automatisée des compteurs et les infrastructures de comptage avancées (AMR/AMI), les systèmes de gestion des données de comptage (MDMS), les systèmes d'information sur les clients (CIS) et les systèmes de facturation, pour n'en citer que quelques-uns. Pour ce type de contrats, le profil de risque dépend du fait qu'il s'agisse d'une externalisation ou d'une acquisition de système, mais dans tous les cas, la « connaissance » du fournisseur est fondamentale pour une relation fructueuse avec le service public. De plus, l'acquisition de connaissances ne s'arrête pas à la signature du contrat, et une protection contractuelle est nécessaire pour garantir que la réalité ne diverge pas de ce que le service public a appris à connaître.
Domaines d'intérêt pour les services publics
Un service public doit rechercher des informations détaillées sur la réputation, l'expérience, l'expertise et l'engagement d'un fournisseur envers les produits et services proposés. En outre, la solidité financière et les ressources du fournisseur sont essentielles à son succès continu et à sa capacité à tenir ses promesses. Un autre sujet important concerne la dépendance du fournisseur vis-à-vis d'autres parties pour l'exécution de ses contrats. Plus le fournisseur dépend d'autres parties, plus le risque de non-exécution est élevé.
L'externalisation à long terme des fonctions essentielles amplifie ces préoccupations. L'avenir est intrinsèquement incertain : les circonstances peuvent changer et changent inévitablement. La durée prolongée de nombreux contrats informatiques et d'externalisation augmente les risques liés à ces changements inévitables.
Les contrats d'acquisition de systèmes présentent un profil de risque moins élevé, car c'est généralement le service public qui exploite et contrôle le système. Néanmoins, la maintenance et l'assistance continues du fournisseur peuvent être essentielles pour garantir l'utilisation efficace et durable d'une technologie acquise.
Exemples à titre d'avertissement
Pour illustrer les points ci-dessus, prenons l'exemple de Metavante Corp., un fournisseur de premier plan de services d'externalisation et de solutions logicielles pour le secteur financier. Ces dernières années, Metavante a développé des produits destinés au secteur des services publics d'énergie, notamment en matière de systèmes d'information client et de facturation. Il y a quinze ans, Metavante n'était qu'une division de Marshall & Ilsley Corporation (M&I), une société holding bancaire. Il y a quelques années, elle a été constituée en société distincte, filiale de la société holding bancaire. Récemment, M&I a scindé Metavante pour en faire une société cotée en bourse indépendante. Chacun de ces changements structurels a créé des profils de risque différents pour les clients de Metavante.
Un exemple plus extrême est celui de Cellnet Technologies, un fournisseur de premier plan d'infrastructures et de services AMR/AMI pour les services publics d'énergie. Pendant la majeure partie des années 1990, Cellnet était une société technologique cotée au NASDAQ et négociée en bourse. À la fin de l'année 1999, elle a déposé une demande de mise en faillite au titre du chapitre 11, atteignant ainsi le sommet de l'échelle des risques. En 2000, Schlumberger Limited, la société mondiale de services pétroliers, a sauvé Cellnet de la faillite et l'a rebaptisée. Plus tard dans l'année, Schlumberger a également acquis Sema, une société française de services informatiques et de conseil, par le biais d'une fusion avec le successeur de Cellnet, créant ainsi SchlumbergerSema. En 2003, cependant, Schlumberger a vendu SchlumbergerSema à Atos Origin, SA, successeur de l'activité de conseil technologique de KPMG en Europe. Peu après, « Cellnet » a été rachetée par une société de capital-investissement dans le cadre de ce que certains ont qualifié de rachat par les cadres. Puis, début 2007, Cellnet a été rachetée par le groupe Bayard, une société privée basée en Australie qui contrôle également Hunt Technologies et Landis + Gyr.
Comme si cela ne suffisait pas, les changements apportés à la propriété, à la structure et au nom de Cellnet ont été aggravés par une scission de la société, semblable à celle d'une amibe, parallèlement à la vente par Atos Origin à la société de capital-investissement. L'activité précédemment exercée par Cellnet (quel que soit son nom) a été divisée en quatre sociétés distinctes en vertu d'une loi unique de Pennsylvanie qui autorise de telles divisions, chaque société distincte n'étant pas légalement responsable des obligations des autres sociétés affiliées. « Cellnet », alors société du Delaware, a dû se réincorporer en Pennsylvanie afin de bénéficier de cette loi unique.
La plupart de ces changements chez Cellnet n'ont pas eu d'impact significatif sur les performances de l'entreprise dans le cadre de ses contrats. En effet, la plupart des observateurs concluraient que la structure actuelle de Cellnet reflète une amélioration de la stabilité et des ressources du fournisseur. Cependant, il ne fait aucun doute que le profil de risque pour les clients de Cellnet a connu des hauts et des bas.
Même aujourd'hui, la structure de Cellnet reste obscure pour l'observateur occasionnel. À l'automne 2007, Cellnet a annoncé que Cellnet et Hunt Technologies s'étaient unies, et Cellnet commercialise actuellement ses services et ses systèmes sous le nom de « Cellnet + Hunt ». Cependant, la structure de l'entreprise n'a pas changé : Hunt Technologies est juridiquement une entité distincte et « Cellnet » continue d'exister sous la forme de quatre sociétés distinctes en Pennsylvanie. Comme il s'agit de sociétés distinctes, aucune n'est légalement tenue de venir en aide aux autres, sans accord contraignant supplémentaire à cet effet.
Les changements chez Metavante et Cellnet ne sont que deux exemples parmi tant d'autres situations similaires. Rien dans ces antécédents ne signifie que Metavante ou Cellnet, en tant qu'entreprises, présentent des risques plus importants que leurs concurrents. En effet, selon la plupart des témoignages, ces deux sociétés jouissent d'une excellente réputation en tant que fournisseurs de services et de systèmes de premier plan pour les services publics et autres. Néanmoins, les profils de risque de leurs clients ont clairement changé au fil du temps.
Recommandations
Comment un service public peut-il gérer ces risques liés à la réputation, à l'expertise, à l'engagement et aux ressources financières du fournisseur, puis maintenir des garanties tout au long de la durée de sa relation ?
Les approches disponibles comprennent une diligence raisonnable pré-contractuelle efficace, complétée par des dispositions contractuelles visant à obtenir des informations utiles et à minimiser les surprises. En outre, les restrictions contractuelles sur les activités et les changements futurs peuvent être essentielles pour garantir des profils de risque stables sur des périodes prolongées.
En matière de diligence raisonnable, un aspect parfois négligé dans les négociations contractuelles est la véritable identité de l'entreprise du fournisseur. Par exemple, un service public peut mener des négociations approfondies et effectuer une diligence raisonnable avec un fournisseur particulier, pour finalement se retrouver avec un contrat proposé par une filiale ou une société affiliée. Au lieu d'« IBM », par exemple, la partie contractante est « IBM Solutions (Midwest) ». Cependant, ces entités sont juridiquement distinctes et séparées, ce qui a des répercussions sur le profil de risque du service public. Les états financiers, les ressources et même les perspectives de ces entités peuvent être très différents. Si les obligations morales (et la confiance dans l'intérêt commercial) ont leur mérite, le soutien continu de la société mère peut s'évaporer face à un changement de circonstances, sans obligation légale de fournir ce soutien. Il est important de garder à l'esprit qu'une filiale peut voir ses intérêts subordonnés (et sacrifiés) à ceux de l'actionnaire principal, souvent en toute impunité, à moins que des protections contractuelles efficaces ne soient mises en place.
Il est évident que le bénéficiaire du service ou le titulaire de la licence doit connaître les ressources du fournisseur ou de l'entrepreneur spécifique qui signe le contrat. Les états financiers d'une société mère cotée en bourse ne révèlent que très peu d'informations sur les ressources d'une filiale qui signe le contrat. Les approches pour résoudre ce problème peuvent varier, mais elles comprennent notamment le changement de partie contractante et l'obtention de garanties de la société mère ou des filiales quant à l'exécution du contrat ou à la disponibilité de ressources financières suffisantes.
S'il est essentiel de bien faire les choses dès le début, ce n'est que le « début ». La situation financière, concurrentielle et commerciale de toute entreprise peut évoluer au fil du temps, et c'est effectivement le cas. Les risques associés sont amplifiés dans les contrats à long terme. Ces risques peuvent être traités à l'aide de clauses restrictives positives et négatives et de rapports périodiques conçus pour alerter rapidement le bénéficiaire du service/titulaire de la licence, afin qu'il puisse se protéger avant que la situation ne se détériore ou n'atteigne un stade critique. On en trouve des exemples dans les dispositions couramment incluses dans les contrats de « dette » à terme conclus avec des banques ou d'autres institutions financières (par exemple, les clauses restrictives relatives à la valeur nette ou autres clauses financières).
Une question connexe concerne l'éventail des recours ou des solutions contractuellement disponibles pour le service public en cas de détérioration de la qualité du fournisseur. Les possibilités comprennent la résiliation (sans pénalité ou avec des montants de rachat réduits), des ajustements de prix, la retenue totale ou partielle des paiements afin de constituer une réserve de performance, des droits d'intervention, etc. Trop souvent, ces concepts ne sont pas évoqués car ils sont difficiles et longs à mettre en œuvre ; cependant, l'alternative est une approche « tout ou rien » qui augmente considérablement le risque.
D'autres formes de « rehaussements de crédit » devraient également être envisagées dans certaines circonstances. Il peut s'agir notamment d'exigences minimales en matière de couverture d'assurance pour le fournisseur. Des garanties de bonne exécution peuvent également être envisagées, en particulier pour les parties du contrat du fournisseur qui concernent la construction d'installations.
Une préoccupation connexe, mais différente, concerne la modification du profil de risque due à des changements dans l'identité ou la propriété du fournisseur. Citons, à titre d'exemple, la cession du contrat à un autre fournisseur, un regroupement (ou une scission) d'entreprises, ou un changement de propriété du fournisseur. Prenons le cas où un fournisseur (ou le contrat lui-même) est racheté par un concurrent du service public, par une entreprise réputée pour ses pratiques peu scrupuleuses ou autoritaires, ou encore où le fournisseur devient moins solide financièrement en raison d'un regroupement d'entreprises ou d'une cession. De nombreux contrats technologiques ne mentionnent que très peu, voire pas du tout, la propriété du fournisseur, et la « cession » n'est souvent abordée qu'après coup dans les clauses types fournies par le fournisseur. Il est certain que le fournisseur a un intérêt légitime à éviter la résiliation d'un contrat lorsqu'il n'y a pas de changement défavorable important pour le risque du service public ; cependant, le service public mérite également d'être protégé lorsque le profil de risque se détériore de manière significative. Connaître un fournisseur inclut des garanties raisonnables que ce qui est connu ne peut pas soudainement se transformer en quelque chose de pire.
Trop souvent, les contrats technologiques n'abordent pas les sujets susmentionnés ou ceux-ci ne sont couverts que par les conditions générales du fournisseur. Il est vrai que la discussion et la résolution équitable de ces risques peuvent s'avérer quelque peu délicates. Tout comme les services publics ont intérêt à minimiser les risques, les fournisseurs ont des raisons légitimes d'éviter les contrats qui les empêchent de poursuivre des fusions et acquisitions jugées avantageuses. Il n'est pas toujours facile de trouver et d'exprimer le juste équilibre, mais cela est essentiel pour la gestion des risques liés aux contrats technologiques importants à long terme, et en particulier pour garantir que le fournisseur d'un service public ne change pas de manière défavorable.
L'avertissement « connaissez votre fournisseur » est à la fois évident et subtil. Une diligence raisonnable complète avant la signature du contrat, bien que cruciale, n'est qu'un début. Pour les contrats ou les systèmes technologiques majeurs à long terme, le contrat avec le fournisseur doit aborder la question de la « connaissance » continue et des outils efficaces afin de garantir que la réalité ne s'écarte pas de ce qui est « connu ».
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Rodney H. Dow
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