Application de la loi
- AXA remporte son procès pour frais excessifs
- Méfiez-vous des omissions dans la divulgation des frais et imposez des pénalités adéquates
Non-application
- Planification de la continuité des activités
- Règle de la SEC visant à aider certains conseillers en investissement
- Deux personnes superviseront le programme d'examen des conseillers en investissement et des sociétés d'investissement de la SEC
Application de la loi
Sociétés d'investissement
Les frais de justice d'AXA jugés excessifs dans l'affaire Prevails
La dernière affaire concernant des frais excessifs s'est soldée par une victoire pour la société de fonds et une défaite pour les plaignants.
Principaux enseignements
Parmi les principaux enseignements à tirer de la décision du tribunal, on peut citer les suivants :
- La cour a rejeté l'argument des plaignants selon lequel elle était tenue d'examiner uniquement les services fournis par AXA Equitable Life Insurance Company (AXA) conformément aux termes explicites des contrats conclus entre AXA et les fonds. Il a plutôt estimé qu'il était plus approprié d'examiner l'ensemble des services de conseil et d'administration effectivement fournis par AXA. Le tribunal a conclu que « les fonctions exercées par FMG sont beaucoup plus étendues que ne le prétendent les plaignants, selon lesquels FMG aurait délégué l'ensemble de ses activités » à des sous-conseillers.
- La cour a rejeté l'argument des plaignants selon lequel il était inapproprié de traiter les honoraires versés aux sous-conseillers et sous-administrateurs comme des dépenses du conseiller aux fins du calcul de la rentabilité de ce dernier dans la gestion des fonds.
Nous fournirons une analyse plus approfondie de la décision du tribunal de district dans un communiqué de presse séparé.
Résumé
Après avoir entendu 25 jours de témoignages plus tôt cette année dans une affaire contre AXA pour frais excessifs, un juge fédéral du New Jersey a rejeté l'affaire dans son ensemble. Le juge fédéral américain Peter Sheridan a estimé que les avocats des plaignants n'avaient pas réussi à prouver, à tous égards, une violation de l'article 36(b), qui interdit les frais de conseil en investissement excessifs.
Conseillers en investissement Conseillers
Méfiez-vous des omissions dans la divulgation des frais et imposez des pénalités adéquates
La Securities and Exchange Commission (SEC) a annoncé que quatre conseillers en fonds de capital-investissement affiliés à Apollo Global Management ont accepté un règlement de 52,7 millions de dollars pour avoir induit en erreur les investisseurs du fonds au sujet des frais et d'un accord de prêt, et pour avoir omis de superviser un associé principal qui avait imputé des dépenses personnelles aux fonds.
Principaux enseignements
Les conseillers en placement doivent prendre note des éléments suivants :
- Vous ne pouvez pas accélérer le paiement des honoraires qui vous sont dus en tant que conseiller, sauf si les clients y consentent. Pour un fonds privé, cela signifie que la possibilité d'accélérer le paiement des honoraires doit être clairement stipulée dans les documents d'offre du fonds.
- Vous devez divulguer la manière dont les opérations financières effectuées par un fonds, comme la conclusion d'un prêt, vous profiteront en tant que conseiller. À cet égard, la divulgation dans les états financiers est importante.
- Lorsque vous imposez une sanction pour violation des politiques et procédures de conformité, vous devrez peut-être la rendre plus sévère qu'une simple tape sur les doigts, sinon la SEC pourrait considérer vos politiques comme inadéquates.
Résumé
Accélération des frais. Apollo a conclu certains accords avec des sociétés de portefeuille détenues par des fonds conseillés par Apollo (accords de surveillance). Conformément aux termes des accords de surveillance, Apollo facturait à chaque société de portefeuille des frais annuels en échange de la prestation de certains services de conseil et de consultation à la société de portefeuille concernant ses affaires financières et commerciales (frais de surveillance). Au moins entre décembre 2011 et mai 2015, lors de la vente privée ou de l'introduction en bourse (IPO) d'une société du portefeuille, Apollo a résilié certains accords de surveillance des sociétés du portefeuille et a accéléré le paiement des frais de surveillance futurs prévus dans les accords.
Bien qu'Apollo ait divulgué qu'elle pourrait percevoir des commissions de surveillance auprès des sociétés en portefeuille détenues par les fonds qu'elle conseillait, et qu'elle ait divulgué le montant des commissions de surveillance qui avaient été accélérées à la suite de l'accélération, Apollo n'a pas suffisamment informé ses fonds et les commanditaires des fonds avant leur engagement de capital qu'elle pourrait accélérer les commissions de surveillance futures à la résiliation des contrats de surveillance.
En raison du conflit d'intérêts auquel elle était confrontée en tant que bénéficiaire des frais de surveillance accélérée, Apollo ne pouvait pas consentir efficacement à cette pratique au nom des fonds qu'elle conseillait.
Divulgation insuffisante dans les états financiers concernant un contrat de prêt. En juin 2008, Apollo Advisors VI, L.P. (Advisors VI) — le commandité d'Apollo Investment Fund VI, L.P. (Fund VI) — a conclu un contrat de prêt avec Fund VI et quatre fonds parallèles (collectivement, les Fonds prêteurs). Conformément aux termes du contrat de prêt, Advisors VI a emprunté environ 19 millions de dollars aux Fonds prêteurs, ce qui correspondait au montant des intérêts reportés alors dus à Advisors VI par les Fonds prêteurs. Le prêt a eu pour effet de reporter les impôts que les commanditaires d'Advisors VI devaient payer sur leur part respective des intérêts reportés jusqu'à l'extinction du prêt.
En conséquence, le contrat de prêt obligeait Advisors VI à verser des intérêts aux fonds prêteurs jusqu'au remboursement du prêt. De juin 2008 à août 2013, date à laquelle le prêt a pris fin, les états financiers des Fonds prêteurs ont divulgué le montant des intérêts courus sur le prêt et ont inclus ces intérêts dans les actifs des Fonds prêteurs. Les états financiers des Fonds prêteurs n'ont toutefois pas divulgué que les intérêts courus seraient attribués uniquement au compte de capital d'Advisors VI.
Le fait qu'Apollo Management VI, L.P., le conseiller en placement du Fonds VI, n'ait pas divulgué que les intérêts courus seraient attribués uniquement au compte de Advisors VI a rendu les informations fournies dans les états financiers des Fonds de prêt concernant les intérêts sur les prêts matériellement trompeuses.
Violations des politiques et procédures de conformité par des dirigeants. Entre janvier 2010 et juin 2013 au moins, un ancien associé principal d'Apollo (l'« Associé ») a indûment facturé des articles et services personnels (collectivement, les « dépenses personnelles ») à des fonds conseillés par Apollo et à des sociétés du portefeuille de ces fonds. Dans certains cas, l'Associé a soumis des informations falsifiées à Apollo afin de dissimuler son comportement. Dans d'autres cas, les dépenses personnelles semblaient à première vue avoir un objectif commercial légitime.
Malgré ses efforts pour dissimuler son comportement, en octobre 2010, l'assistante administrative du partenaire de l'époque a commencé à avoir des soupçons concernant ses notes de frais et a signalé le problème à un responsable des dépenses d'Apollo, qui a examiné les dépenses du partenaire pour les six mois précédents et en a discuté avec lui. Par la suite, en novembre 2010, le partenaire a admis avoir indûment facturé certaines dépenses personnelles et a remboursé Apollo. En réponse, Apollo a réprimandé verbalement l'associé.
Malgré le comportement du partenaire et les politiques et procédures d'Apollo en matière de remboursement des frais de déplacement et de représentation (politiques et procédures T&E), qui stipulent explicitement que certains types de frais pour lesquels le partenaire a demandé un remboursement ne sont pas remboursables, Apollo n'a pris aucune mesure corrective ou disciplinaire supplémentaire en réponse aux pratiques de remboursement des frais du partenaire.
Au début de l'année 2012, sur la base de nouveaux soupçons, Apollo a lancé un deuxième examen des dépenses du partenaire pour les six mois précédents. En mai 2012, à la suite de ce deuxième examen, le partenaire a de nouveau remboursé à Apollo certaines dépenses personnelles qu'il avait indûment facturées. Bien qu'Apollo ait adressé une nouvelle réprimande verbale au partenaire et lui ait demandé de cesser de soumettre des dépenses personnelles pour remboursement, Apollo n'a pris aucune autre mesure corrective ou disciplinaire à ce moment-là, ni renforcé la supervision du partenaire.
En août 2012, Apollo a, de sa propre initiative, engagé un conseiller juridique externe, qui a ensuite fait appel à un cabinet d'audit indépendant, afin de procéder à un examen à l'échelle de l'entreprise de la répartition des dépenses. Dans le cadre de cet examen, Apollo a demandé au cabinet d'audit indépendant d'examiner les pratiques de remboursement des associés. En juin 2013, l'auditeur indépendant a sélectionné les notes de frais du partenaire pour un examen plus approfondi, ce qui a nécessité un examen approfondi des dépenses du partenaire, ainsi que de ses courriels et de son agenda.
Le 1er juillet 2013, les conseillers juridiques internes et externes d'Apollo ont rencontré l'associé au sujet de ses dépenses. Au cours de cette réunion, l'associé a reconnu avoir indûment facturé un certain nombre de dépenses personnelles. En conséquence, Apollo a mis l'associé en congé sans solde.
Le 8 juillet 2013, le conseiller juridique externe d'Apollo a engagé un cabinet comptable, aux frais du partenaire, afin de procéder à un examen judiciaire des dépenses de ce dernier entre janvier 2010 et juin 2013. Cet examen a révélé des dépenses personnelles supplémentaires que le partenaire avait indûment imputées aux fonds conseillés par Apollo et aux sociétés du portefeuille de ces fonds.
Apollo a ensuite volontairement signalé les problèmes de dépenses du partenaire qu'il avait découverts au personnel de la commission.
Non-application
Sociétés d'investissement
Planification de la continuité des activités
La SEC a publié des directives soulignant que le conseil d'administration (le Conseil) doit atténuer les risques opérationnels liés aux perturbations importantes de l'activité grâce à une planification adéquate de la continuité des activités.
Points clés
La SEC a observé les pratiques notables suivantes lors de récentes discussions avec des complexes de fonds au sujet de la planification de la continuité des activités :
- Les plans de continuité des activités (PCA) couvrent généralement les installations, les technologies/systèmes, les employés et les activités menées par le conseiller en investissement et toute entité affiliée, ainsi que les dépendances vis-à-vis des services essentiels fournis par d'autres prestataires de services tiers. Selon la SEC, les prestataires de services essentiels aux fonds comprennent probablement, sans s'y limiter, le conseiller en investissement, le principal souscripteur, l'administrateur et l'agent de transfert, ainsi que chaque dépositaire et agent de tarification.
- Le responsable de la conformité (CCO) du fonds et/ou le CCO d'autres entités du complexe de fonds participent généralement au processus de surveillance des prestataires de services tiers du complexe de fonds, tel qu'il est mené par le personnel clé.
- Les programmes de surveillance des prestataires de services comprennent généralement des processus de diligence raisonnable initiaux et continus, notamment l'examen des plans de continuité des activités et de reprise après sinistre applicables aux prestataires essentiels.
- Le complexe de fonds recherche généralement une combinaison d'informations pour exercer sa surveillance, notamment, mais sans s'y limiter, les présentations des prestataires de services, les visites sur place, les questionnaires, les certifications, les rapports de contrôle indépendants et les résumés des programmes et des tests, le cas échéant, y compris en ce qui concerne les PCA.
- Les présentations relatives au BCP sont généralement fournies chaque année aux conseils d'administration des fonds, avec la participation du directeur de la conformité, et sont données par le conseiller et/ou d'autres prestataires de services essentiels.
- Les interruptions de continuité des activités, y compris celles subies par le complexe de fonds ou un fournisseur de services tiers essentiel, sont surveillées par le chef de la conformité et d'autres membres du personnel concernés, puis signalées au conseil d'administration du fonds si nécessaire.
Selon la SEC, le PCA d'un complexe de fonds devrait prévoir des accords avec des prestataires de services tiers et tenir compte des enseignements tirés des événements passés en matière de continuité des activités et des efforts de sensibilisation de la SEC lors de l'élaboration des PCA des complexes de fonds en ce qui concerne les prestataires de services essentiels.
- Processus de secours et plans d'urgence. La SEC estime que les complexes de fonds devraient envisager d'examiner les processus de secours et les redondances des prestataires de services essentiels, la robustesse des plans d'urgence des prestataires, y compris leur dépendance à l'égard d'autres prestataires de services essentiels, et la manière dont ces prestataires entendent maintenir leurs activités en cas de perturbation importante de leurs activités.
- Surveillance des incidents et protocoles de communication. La SEC estime que les complexes de fonds devraient réfléchir à la meilleure façon de vérifier si un prestataire de services essentiel a subi une perturbation importante (telle qu'une violation de la cybersécurité ou tout autre événement affectant la continuité) susceptible de compromettre sa capacité à fournir des services sans interruption, aux répercussions potentielles de tels événements sur les opérations des fonds et les investisseurs, ainsi qu'aux protocoles de communication et aux mesures qui pourraient être nécessaires pour que le complexe de fonds puisse gérer efficacement de tels événements.
- Comprendre les interrelations entre les PCA des prestataires de services essentiels. La SEC estime que les complexes de fonds devraient examiner les interrelations entre les PCA des prestataires de services essentiels d'un fonds afin de mieux garantir que les fonds puissent poursuivre leurs activités et/ou les reprendre rapidement en cas de perturbation importante de leurs activités.
- Envisager différents scénarios. La SEC estime que les complexes de fonds devraient examiner l'impact qu'une interruption des services d'un prestataire essentiel pourrait avoir sur les opérations des fonds et les investisseurs, et disposer d'un plan général pour gérer la réponse à d'éventuelles interruptions dans différents scénarios, que ces interruptions surviennent en interne ou chez un prestataire de services tiers essentiel.
Résumé
La règle 38a-1 de la loi américaine sur les sociétés d'investissement (Investment Company Act) de 1940 impose aux fonds d'adopter et de mettre en œuvre des politiques et procédures écrites de conformité raisonnablement conçues pour prévenir toute violation des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Selon la SEC, les complexes de fonds devraient tenir compte de leurs obligations respectives en matière de conformité aux lois fédérales sur les valeurs mobilières lorsqu'ils évaluent leur capacité à poursuivre leurs activités en cas de perturbation. Étant donné que les complexes de fonds ont de plus en plus recours à des technologies et à des services fournis par des tiers pour mener à bien leurs opérations quotidiennes, la SEC estime que ces dépendances et ces accords devraient être pris en compte dans le cadre d'une planification globale de la continuité des activités.
Les fonds communs de placement sont généralement gérés en externe et n'ont pas d'employés propres ; ils sont généralement organisés par leurs principaux conseillers en investissement (également appelés promoteurs de fonds), qui gèrent souvent plusieurs fonds au sein d'un complexe de fonds et coordonnent les activités d'autres prestataires de services de fonds. En raison de cette structure, la planification de la continuité des activités est généralement effectuée au niveau du complexe de fonds, et les plans de continuité des activités traitent généralement des activités des fonds en conjonction avec celles du conseiller en placement principal et des autres prestataires de services qui font partie du complexe de fonds.
La planification de la continuité des activités est essentielle pour permettre à un complexe de fonds (ou à toute autre entité commerciale) de poursuivre ses activités pendant une perturbation importante et de s'en remettre. L'élaboration de politiques et de procédures raisonnablement conçues pour garantir que les fonctions et activités commerciales essentielles d'une entité puissent continuer à fonctionner en cas de perturbation importante est depuis longtemps considérée comme un aspect essentiel de la gestion des risques opérationnels.
Les complexes de fonds devraient réfléchir à la manière d'atténuer les risques grâce à des politiques et procédures de conformité qui traitent de la planification de la continuité des activités et des perturbations potentielles des services (qu'ils soient fournis en interne par le complexe de fonds ou en externe par un prestataire de services tiers essentiel) susceptibles d'affecter la capacité d'un fonds à poursuivre ses activités, telles que le traitement des transactions des actionnaires. Étant donné que les complexes de fonds varient en termes d'activités et d'opérations, leurs politiques, procédures et plans devraient généralement être adaptés en fonction de la nature et de la portée de leurs activités. En outre, comme les complexes de fonds externalisent également des fonctions essentielles à des tiers, il convient d'envisager de procéder à une diligence raisonnable initiale et continue de ces tiers, y compris une diligence raisonnable concernant les plans de continuité des activités et de reprise après sinistre de leurs prestataires de services.
Les conseillers en placement des complexes de fonds, les directeurs de la conformité et le conseil d'administration du fonds jouent un rôle clé dans la sélection et la surveillance continue des prestataires de services essentiels au fonds. Les fonctions commerciales clés et les activités connexes peuvent être exercées par une filiale du complexe de fonds, un prestataire de services tiers ou une combinaison des deux.
La SEC estime que les fonds seront mieux préparés à faire face aux événements liés à la continuité des activités, le cas échéant, si les complexes de fonds tiennent compte de la robustesse de leurs PCA, ainsi que de celles de leurs prestataires de services tiers essentiels. La SEC estime également que la préparation des complexes de fonds serait probablement améliorée s'ils examinaient les interrelations entre leurs prestataires de services et la manière dont le complexe de fonds réagirait à des perturbations importantes susceptibles d'avoir un impact sur leurs opérations internes et/ou sur un prestataire de services tiers essentiel du fonds. La SEC reconnaît qu'il n'est pas possible pour un fonds ou un complexe de fonds d'anticiper ou de prévenir tous les événements liés à la continuité des activités. Cependant, une planification appropriée implique de prendre en compte ces questions et divers scénarios avant qu'une perturbation importante des activités ne se produise.
Conseillers en placement
Règle de la SEC visant à aider certains conseillers en investissement
Dans une lettre récente adressée au vice-président exécutif de la Securities Industry and Financial Markets Association, David Grim, directeur de la Division of Investment Management de la SEC, a déclaré que la règle 206(3)-3T de la SEC en vertu de l'Investment Advisers Act de 1940 expirera à la fin de 2016. De plus, la SEC ne prendra aucune mesure pour la prolonger.
Certains conseillers en placement enregistrés qui sont également des courtiers enregistrés en vertu de la loi Securities Exchange Act de 1934 s'appuient sur cette règle pour effectuer des opérations sur titres pour le compte de leurs clients. Selon le directeur Grim, seuls quelques inscrits s'appuient encore sur cette règle, et ceux-ci peuvent demander une ordonnance d'exemption auprès de la SEC afin de continuer à bénéficier de l'exemption prévue à l'article 206(3) de la loi Advisers Act.
Les personnes inscrites qui auront besoin d'un allègement réglementaire pour les principales transitions après la fin de l'année sont invitées à contacter le bureau du conseiller juridique en chef de la division afin de déposer une demande d'ordonnance d'exemption.
Deux personnes superviseront le programme d'examen des conseillers en investissement et des sociétés d'investissement de la SEC
La SEC a récemment annoncé que Kristin Snyder rejoindra Jane Jarcho en tant que codirectrice du programme d'examen des conseillers en gestion d'investissement et des sociétés d'investissement de la SEC. Mme Jarcho dirige ce programme depuis trois ans. Les deux codirectrices dirigeront environ 500 avocats, comptables et examinateurs dans le cadre des examens des conseillers en investissement et des sociétés d'investissement enregistrés auprès de la SEC.
Mme Snyder n'est pas nouvelle dans le programme d'examen de la SEC, puisqu'elle occupe depuis cinq ans le poste de directrice régionale adjointe du programme d'examen au bureau régional de la SEC à San Francisco. Elle continuera d'exercer cette fonction tout en occupant le poste de codirectrice du programme.
Il n'est pas prévu que le nouveau codirecteur des examens modifie de manière significative l'approche fondée sur les risques adoptée par le programme pour les examens des conseillers en investissement, des sociétés d'investissement et des courtiers enregistrés auprès de la SEC.
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