Guide publié en mars 2011 concernant la loi britannique de 2010 sur la corruption (Bribery Act 2010)

Les informations contenues dans cette alerte juridique ont été élaborées conjointement par les avocats du cabinet britannique Eversheds LLP et du cabinet américain Foley & Lardner LLP. La liste des auteurs et des contacts supplémentaires figure à la fin de cet article.

Le 30 mars 2011, le ministère britannique de la Justice a publié les directives finales tant attendues (les « Directives ») sur ce qui constitue des « procédures adéquates », c'est-à-dire des politiques et procédures de conformité, en vertu de la loi britannique de 2010 sur la corruption (U.K. Bribery Act). La publication des Lignes directrices signifie que la loi britannique sur la corruption entrera effectivement en vigueur le 1er juillet 2011.

Adoptée en 2010, la loi britannique sur la corruption (Bribery Act) a créé une nouvelle infraction pénale de responsabilité stricte pour les entreprises qui ne parviennent pas à empêcher la corruption par une personne qui leur est associée, y compris les employés, les agents et les intermédiaires. Afin de se défendre contre une telle accusation, les organisations devront être en mesure de démontrer qu'elles ont mis en place des procédures anti-corruption adéquates. Le guide vise à aider les organisations à mieux comprendre ce qui constitue des « procédures adéquates ».

Portée et compétence

La loi britannique sur la corruption (UK Bribery Act) prévoit deux infractions générales : (i) offrir, promettre ou donner un pot-de-vin (corruption active) et (ii) demander, accepter de recevoir ou accepter un pot-de-vin (corruption passive). Plus large que son équivalent américain, qui rend illégal le fait d'offrir ou de verser des pots-de-vin à des fonctionnaires étrangers, la loi britannique sur la corruption interdit les pots-de-vin àtoute personne afin de l'inciter à agir de manière « inappropriée ». En d'autres termes, elle couvre à la fois la corruption gouvernementale et commerciale.

La loi britannique sur la corruption (Bribery Act) vise à affirmer une large compétence extraterritoriale ; entre autres, elle s'applique à toute entreprise qui « exerce une activité commerciale » au Royaume-Uni. Le guide explique que « les tribunaux seront les arbitres finaux pour déterminer si une organisation « exerce une activité » au Royaume-Uni, en tenant compte des faits particuliers de chaque cas », et que ces questions seront « tranchées en appliquant une approche fondée sur le bon sens ». La même « approche fondée sur le bon sens » sera utilisée pour déterminer si « les entités constituées en société ou les partenariats formés en dehors du Royaume-Uni [...] peuvent être considérés comme exerçant une activité « dans n'importe quelle partie du Royaume-Uni ».

Cadeaux et divertissements

Depuis la rédaction de la loi britannique sur la corruption (Bribery Act), les entreprises situées au Royaume-Uni et à l'étranger s'inquiètent sérieusement de son application aux cadeaux et aux divertissements d'entreprise, afin d'éviter que ces derniers ne soient considérés ultérieurement comme des pots-de-vin. Le guide indique clairement que pour que l'hospitalité soit considérée comme un pot-de-vin, le ministère public devra démontrer qu'elle a été offerte dans l' intention d'influencer la personne afin d'obtenir ou de conserver un marché, ou d'obtenir un avantage commercial. Il convient de noter que les cadeaux et les marques d'hospitalité ne constituent pas un délit s'ils sont offerts dans le simple but d'améliorer une relation et/ou un réseau. Les lignes directrices tentent de préciser que les marques d'hospitalité, les promotions ou les dépenses de bonne foi visant à améliorer l'image d'une entreprise ou à établir des relations sont légitimes et constituent un élément important de l'activité commerciale et, à ce titre, ce comportement n'est pas susceptible d'être criminalisé en vertu de la loi britannique sur la corruption. Toutefois, les lignes directrices précisent que plus l'hospitalité ou les dépenses sont somptueuses, plus il est probable qu'elles aient été destinées à influencer indûment la personne. Les lignes directrices recommandent aux organisations de revoir leurs politiques en matière d'hospitalité et de promotion dans le cadre de la mise en œuvre de mesures de prévention de la corruption.

Faciliter les paiements

En vertu de la loi, les paiements de facilitation restent illégaux et les lignes directrices ne cherchent pas à minimiser ce fait.

Personnes associées

Le guide aborde également les craintes des entreprises quant à leur responsabilité vis-à-vis des personnes qui leur sont associées, mais qu'elles ne peuvent contrôler. Il fait référence à une chaîne d'approvisionnement impliquant plusieurs entités et précise qu'une partie n'est susceptible d'être tenue responsable que des actes de son cocontractant et non des activités des sous-traitants situés plus en aval dans la chaîne. Les lignes directrices tentent de préciser que les pots-de-vin versés au nom d'une coentreprise n'entraîneront pas nécessairement la responsabilité du membre du simple fait que celui-ci bénéficie indirectement du pot-de-vin par le biais de son investissement dans la coentreprise ou de sa participation dans celle-ci.

Le guide indique que les entreprises peuvent souhaiter utiliser des conditions générales anti-corruption dans leurs relations avec leurs cocontractants et demander à ces derniers d'adopter une approche similaire avec leurs sous-traitants.

Pouvoir discrétionnaire du ministère public

Le guide précise également que dans les cas où il semble y avoir eu corruption à la suite d'actes d'hospitalité, de dépenses promotionnelles ou de paiements de facilitation, les procureurs doivent examiner attentivement l'intérêt public avant de décider de poursuivre ou non. Les directeurs du Serious Fraud Office (SFO) et le directeur des poursuites publiques (DPP) du Royaume-Uni doivent publier un guide conjoint à l'intention des procureurs, qui définira l'approche à adopter pour décider de poursuivre ou non en vertu de la loi.

Les principes directeurs

Les lignes directrices restent non prescriptives et indiquent que des « procédures adéquates » devraient être élaborées autour des six principes énoncés ci-dessous.

1. Proportionnalité. Les organisations doivent prendre des mesures adaptées aux risques auxquels elles sont confrontées et à la taille de leur activité.
2. Engagement au plus haut niveau en faveur de la prévention de la corruption. La direction générale doit assumer la responsabilité personnelle du programme anticorruption de l'organisation, en supervisant son avancement et sa mise en œuvre, et le conseil d'administration doit régulièrement examiner les questions liées à la lutte contre la corruption.
3. Évaluation des risques. Les organisations doivent examiner et surveiller les risques de corruption auxquels elles sont confrontées sur leur marché, dans leur secteur et dans leur région. Si elles opèrent dans différents pays, chaque pays doit être évalué individuellement. Les grandes opérations à haut risque doivent envisager de faire appel à des professionnels externes pour les aider à évaluer les risques.
4. Diligence raisonnable. La loi britannique sur la corruption (UK Bribery Act) introduit la responsabilité pénale pour une entreprise qui « ne parvient pas à empêcher la corruption » lorsqu'une « personne associée » corrompt une autre personne. Les entreprises doivent faire preuve d'une diligence raisonnable adéquate à l'égard des agents, intermédiaires, partenaires de coentreprise et autres tiers avant de conclure des relations commerciales avec ces entités, et surveiller régulièrement ces tiers pendant la durée de la relation commerciale.
5. Communication. Les politiques et procédures anti-corruption doivent être intégrées et visibles dans toute l'organisation. Elles doivent être ancrées dans l'organisation et comprises par les employés, les intermédiaires et les agents. De nombreuses entreprises devront mettre en place de nouvelles formations sur la lutte contre la corruption, et il est probable que les outils de formation en ligne deviendront monnaie courante dans les grandes organisations.
6. Surveillance et révision. Une organisation doit être en mesure de prouver qu'elle surveille et révise régulièrement l'adéquation et la pertinence de ses politiques et procédures, et qu'elle les adapte afin de refléter tout changement au sein de l'organisation.

Le respect des principes ci-dessus aidera les entreprises à démontrer qu'elles ont adopté une approche sérieuse à l'égard du risque de corruption, comme le prévoit la loi britannique sur la corruption. Pour de nombreuses entreprises britanniques et internationales, cela impliquera la mise en œuvre de nouvelles politiques de conformité et l'amélioration de la formation globale en matière de conformité dans l'ensemble de l'entreprise, y compris des politiques et des outils de formation destinés à la fois aux employés et aux intermédiaires. Ces mesures doivent être supervisées et approuvées au niveau du conseil d'administration.

Legal News Alert s'inscrit dans le cadre de notre engagement continu à fournir des informations actualisées sur les préoccupations urgentes ou les questions sectorielles qui touchent nos clients et nos collègues. Si vous avez des questions concernant cette alerte ou si vous souhaitez discuter plus en détail de ce sujet, veuillez contacter votre avocat chez Foley ou les personnes suivantes :

Eversheds LLP :

Neill Blundell
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Mark Surguy
Partenaire
0845 497 1377
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Foley & Lardner LLP :

Pamela L. Johnston
Présidente, Pratique en matière d'application de la loi, de conformité et de défense des cols blancs
Los Angeles, Californie
213.972.4632
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David W. Simon
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414.297.5519
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Partenaire
Palo Alto, Californie
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Scott L. Fredericksen
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Washington, D.C.
202.295.4799
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John B. Wynn
Associé
New York, New York
212.338.3430
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