En adoptant la loi Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank), le Congrès américain a tenté de combler les lacunes liées à la réglementation des transactions de change de détail (forex). À la lumière de la législation Dodd-Frank, ainsi que des règles relatives au forex adoptées par les organismes d'autorégulation, les courtiers-négociants doivent être conscients des activités qui peuvent impliquer des transactions de change de détail de diverses manières. Par exemple, comme nous le verrons plus loin, les opérations des clients sur des « titres étrangers ordinaires », c'est-à-dire des titres de participation négociés exclusivement à l'étranger, peuvent amener les courtiers-négociants à s'engager dans des opérations de change de détail, ce qui peut les soumettre à la réglementation relative au marché des changes (actuellement ou dans un avenir proche) de la SEC, de la CFTC, de la NFA ou de la FINRA.
Contexte de la réglementation du Forex
Avant 2000, les opérations sur devises étrangères effectuées par des clients particuliers n'étaient pratiquement pas réglementées. Le Congrès a tenté de remédier à cette situation en adoptant la loi intitulée Commodity Futures Modernization Act of 2000. Cette loi a conféré à la CFTC le pouvoir de réglementer les opérations à terme de gré à gré impliquant un client particulier d'un côté de la transaction. La CFTC n'a toutefois pas reçu le pouvoir de réglementer les transactions au comptant de gré à gré, qui sont normalement réglées en deux jours. En vertu de ce pouvoir, la CFTC a engagé une procédure d'exécution à l'encontre d'un courtier en devises qui offrait à des clients particuliers la possibilité d'acheter et de vendre des contrats de devises étrangères qui étaient nominalement réglés en deux jours (le cycle de règlement normal pour les opérations sur devises), mais qui, en réalité, étaient presque toujours renouvelés sous la forme d'un nouveau contrat sans que le règlement n'ait lieu avant que la transaction ne soit compensée.
L'affaire a finalement été portée devant la Cour d'appel du septième circuit, qui a statué dans l'affaire CFTC c. Zelener que les opérations au comptant renouvelables étaient, en fait, des opérations au comptant et que, par conséquent, la CFTC n'était pas compétente pour poursuivre son action coercitive.
En 2008, le Congrès a tenté une nouvelle fois de réglementer le trading de devises au détail en modifiant la loi sur les marchés à terme (Commodities Exchange Act) afin de réglementer toute transaction de change de gré à gré impliquant un client de détail qui n'était pas, en fait, réglée en deux jours par la livraison effective de devises étrangères. Cependant, la loi prévoyait diverses exceptions pour les entités réglementées par d'autres autorités, telles que les autorités de réglementation des assurances ou la SEC. La loi allait jusqu'à exclure les « holdings bancaires d'investissement », qui comprennent toutes les filiales d'une holding de courtiers-négociants. Ainsi, une fois de plus, un entrepreneur entreprenant pouvait contourner la réglementation, dans ce cas en s'affiliant à une entité exclue.
Le Congrès a tenté une troisième fois de corriger le tir en incluant dans la loi Dodd-Frank une autorité réglementaire élargie sur les transactions de change au détail. Cette fois-ci, le Congrès a confié la compétence réglementaire à plusieurs organismes fédéraux, dans l'espoir de combler les lacunes créées en 2008. Malheureusement, cela a eu des conséquences imprévues.
Négociation par les clients d'actions ordinaires étrangères
Depuis des années, de nombreux courtiers proposent à leurs clients la possibilité d'acheter et de vendre des titres étrangers. Afin de régler ces transactions, les courtiers doivent nécessairement convertir les dollars de leurs clients en devises étrangères, puis les reconvertir. Dans le cadre d'une transaction type, un courtier transmet l'ordre d'un client à un correspondant à l'étranger, qui exécute la transaction sur le marché étranger dans la devise locale. À la date de règlement, la société exécutante réglait la transaction dans la devise locale, ce qui nécessitait soit qu'elle convertisse les dollars américains en devise locale, soit que la société introductrice effectue la conversion. En fin de compte, le client américain réglait la transaction en dollars américains sans avoir à s'impliquer dans la conversion monétaire proprement dite, de la même manière que les sociétés de cartes de crédit règlent les achats effectués à l'étranger par carte de crédit avec leurs clients en dollars américains.
Bien sûr, cela soulève la question, désormais posée par Dodd-Frank, de savoir si l'achat et la vente d'actions étrangères ordinaires constituent une transaction de change de détail.
Mécanismes des transactions Forex
Les transactions au comptant sur devises sont généralement réglées le deuxième jour après la date de négociation (T+2) et sont expressément exclues de la loi Dodd-Frank. Les transactions sur titres, y compris les opérations sur actions étrangères, sont toutefois réglées le troisième jour après la date de négociation (T+3) ; par conséquent, si un client achète et vend des devises pour coïncider avec la négociation d'actions étrangères, le règlement aura lieu à T+3 et sera donc soumis à la réglementation. Bien qu'il soit possible de régler les achats de devises à T+2, un jour avant le règlement des actions étrangères ordinaires, il n'est pas possible de régler les ventes de devises en même temps que les ventes d'actions étrangères ordinaires à T+2, car le produit de la vente des actions étrangères ordinaires ne serait disponible qu'à T+3. Par conséquent, les opérations de change liées à la négociation d'actions étrangères ordinaires peuvent impliquer des courtiers-négociants dans des transactions de change de détail réglementées.
Consciente de ce problème, la SEC a publié le 13 juillet 2011 des règles définitives temporaires qui, en substance, reportaient d'un an la date d'entrée en vigueur de la réglementation sur le marché des changes applicable aux courtiers-négociants. Malgré ce report, les entreprises doivent savoir que les organismes d'autorégulation n'ont pas reporté l'applicabilité de leurs réglementations relatives aux transactions sur le marché des changes de détail effectuées par les courtiers-négociants.
Les régulateurs et ceux qu'ils réglementent
CFTC. La CFTC est habilitée à adopter des règles d'enregistrement et d'autres exigences pour les courtiers de détail sur le marché des changes soumis à sa compétence exclusive ou non réglementés par une autre agence fédérale. Cela inclut les FCM enregistrés auprès de la CFTC mais non soumis à la réglementation de la SEC ou bancaire, ainsi que les courtiers qui ne sont réglementés par aucun organisme fédéral (RFED).
La CFTC est également habilitée à réglementer toute personne sollicitant des transactions de change au détail, y compris les courtiers introducteurs, à condition que cette personne ne soit pas réglementée par la SEC ou un organisme de réglementation bancaire.
SEC et autres organismes de réglementation. En vertu de la loi Dodd-Frank, la SEC dispose désormais du pouvoir explicite d'adopter des règles régissant les courtiers en devises qui sont également courtiers-négociants. Les dispositions légales interdiraient à un courtier-négociant d'agir en tant que courtier en devises en l'absence de réglementations habilitantes de la SEC. Le 13 juillet 2011, la SEC a adopté des règles qui n'imposent aucune nouvelle exigence aux courtiers-négociants agissant en tant que courtiers sur le marché des changes pendant un an, afin que la SEC puisse étudier l'impact des réglementations sur le négoce des titres étrangers, entre autres questions.
Organismes d'autorégulation
Les dispositions légales applicables n'interdisent pas aux organismes d'autorégulation de réglementer les activités de leurs membres, même si l'autorité fédérale de réglementation elle-même n'est pas autorisée à réglementer les entités relevant de sa compétence. En conséquence, la NFA et la FINRA ont toutes deux adopté des règles régissant les activités de leurs membres dans le domaine du marché des changes de détail.
NFA. La NFA a modifié ses règles afin de créer une nouvelle catégorie de membres, celle des courtiers Forex. À compter du 1er octobre 2011, cette catégorie inclura tout membre de la NFA qui agit en tant que contrepartie ou propose d'agir en tant que contrepartie auprès d'un client particulier dans le cadre d'une transaction sur le marché des changes. Ainsi, tout courtier-négociant membre de la NFA et agissant en tant que mandant dans des transactions sur le marché des changes auprès de particuliers devra s'enregistrer en tant que membre négociant sur le marché des changes de la NFA et sera soumis à diverses réglementations de la NFA.
Il s'agit notamment :
- Obtenir l'autorisation de la NFA pour exercer des activités de trading sur le marché des changes au détail.
- Ne pas s'engager dans des transactions sur le marché des changes interdites par la loi sur les marchés à terme (Commodity Exchange Act).
- Ne pas s'engager dans une transaction sur le marché des changes qui :
- Tromper, escroquer ou induire en erreur, ou tenter de tromper, d'escroquer ou d'induire en erreur toute autre personne.
- Faire ou faire faire délibérément un faux rapport, ou entrer ou faire entrer délibérément une fausse entrée dans ou en relation avec toute transaction sur le marché des changes.
- Diffuser ou faire diffuser des informations fausses ou trompeuses, ou un rapport sciemment inexact, qui affecte ou tend à affecter le cours d'une devise étrangère.
- Se livrer à des actes ou pratiques manipulateurs concernant le prix d'une devise étrangère ou une transaction sur le marché des changes.
- Soumettre délibérément des informations matériellement fausses ou trompeuses à la NFA ou à ses agents concernant des transactions sur le marché des changes.
- Détourner, voler, subtiliser ou convertir sciemment tout argent, titre ou autre bien reçu ou revenant à toute personne dans le cadre d'une transaction sur le marché des changes ou en relation avec celle-ci.
- Respecter des normes élevées d'honneur commercial et des principes commerciaux justes et équitables dans la conduite des activités de change.
- Ne pas recevoir de rémunération (directement ou indirectement) pour des transactions sur le marché des changes de la part de, ou verser une rémunération (directement ou indirectement) pour des transactions sur le marché des changes à tout non-membre de la NFA, qui est tenu d'être enregistré auprès de la Commission en tant que FCM, RFED, IB, CPO ou CTA en rapport avec ses activités sur le marché des changes.
- Superviser avec diligence ses employés et agents dans la conduite de leurs activités de change. Chaque associé d'un membre ayant des fonctions de supervision doit exercer ces fonctions avec diligence dans la conduite des activités de change de cet associé.
- Conserver les informations relatives à l'adéquation des clients. Pour un client actif qui est un particulier, le membre doit contacter le client au moins une fois par an afin de vérifier que les informations obtenues auprès de celui-ci restent exactes sur le fond et lui donner la possibilité de corriger et de compléter ces informations. Chaque fois que le client informe le membre d'un changement important concernant ces informations, il convient de déterminer si une divulgation supplémentaire des risques doit être fournie au client sur la base des informations modifiées.
- Informer les clients des risques liés au trading sur le marché des changes au moment où ils ouvrent leur premier compte de trading ou avant.
- Mettre en place et appliquer des procédures adéquates pour examiner tous les dossiers constitués conformément à la présente règle et superviser les activités de ses associés en matière d'obtention d'informations sur les clients et de divulgation des risques.
En outre, diverses règles de la NFA d'application générale à ses membres peuvent s'appliquer aux activités de courtage de devises au détail d'un courtier, telles que la règle de conformité 2-29 de la NFA relative aux communications avec le public et aux supports promotionnels, ainsi que les avis connexes de la NFA.
Les courtiers-négociants qui sont membres de la NFA mais qui n'ont pas l'intention d'agir en tant que mandants dans les opérations de change, mais qui présentent leurs clients à un autre négociant en devises, ne sont pas tenus de s'enregistrer en tant que membres négociants en devises, mais restent soumis à diverses réglementations de la NFA.
FINRA. En 2008, la FINRA a publié un avis à ses membres (n° 08-66) les informant que certaines règles de la FINRA s'appliqueraient aux membres en ce qui concerne leurs transactions sur le marché des changes de détail. Plus important encore, la FINRA déclare que le fait de s'engager dans des activités de change de détail entraîne un changement important dans l'activité commerciale et que, par conséquent, une société qui propose de s'engager dans cette activité doit déposer une demande au titre de la règle 1017 pour modifier son accord d'adhésion. La FINRA a également déclaré que sa règle 2110 « fourre-tout », qui exige des membres qu'ils agissent de manière juste et équitable, s'applique aux transactions de change de détail. Cependant, la FINRA précise qu'elle se référera aux règles et interprétations de la NFA comme normes applicables en vertu de la règle 2110. Enfin, la FINRA précise que sa règle 2210 relative à la publicité s'appliquera aux activités de change de détail.
- La règle 2210 interdit les prévisions ou projections de performance, ou toute implication selon laquelle les performances passées se reproduiront. Les communications utilisées par les entreprises dans le cadre d'activités de change de détail ne peuvent pas vanter les rendements futurs. La règle interdit l'omission de faits ou de réserves importants qui rendraient une communication trompeuse. En conséquence, les communications des entreprises doivent divulguer de manière adéquate les risques associés au trading sur le marché des changes, y compris les risques liés au trading à fort effet de levier. Les entreprises doivent également veiller à ce que leurs communications avec le public ne soient pas trompeuses, notamment en ce qui concerne :
- La probabilité de réaliser des profits ou les risques liés au trading sur le marché des changes, y compris le trading à effet de levier.
- Le rôle de l'entreprise dans la transaction ou la rémunération qu'elle en tire.
- Accès de l'entreprise ou du client au marché interbancaire des devises.
- La FINRA rappelle également aux entreprises que les règles de la SIPC interdisent toute référence à l'adhésion à la SIPC ou à la protection offerte par celle-ci dans les communications relatives aux matières premières, y compris le marché des changes.
Considérations relatives à la protection des fonds des clients
Si un courtier-négociant gère des comptes clients qui comprennent des opérations sur devises, il sera tenu de traiter toutes les positions sur devises comme l'équivalent de soldes créditeurs libres aux fins de la règle 15c3-3 de la SEC. Cela signifie qu'il devra peut-être effectuer des dépôts sur un compte de réserve spécial reflétant les positions en devises étrangères détenues par lui-même ou par sa société de compensation si les positions sur devises sont détenues sur une base omnibus.
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