Les employeurs savent que les cas de représailles continuent d'augmenter, et beaucoup craignent à juste titre d'en être victimes. Les employeurs savent également qu'il est difficile, voire impossible, de savoir exactement quand des représailles auront lieu. Que faire alors ? Le 30 novembre 2012, la Cour d'appel du septième circuit a rendu une décision dans laquelle elle a tenté de clarifier davantage les paramètres des représailles. Dans l'affaire Kasten c. Saint-Gobain Performance Plastics Corporation, l'employé a fait valoir que l'emplacement de la pointeuse était illégal, car il obligeait les employés à enregistrer de manière inexacte le temps qu'ils passaient à se rendre à leur poste de travail ou à enfiler ou retirer les vêtements requis. L'employé a été continuellement conseillé et sanctionné pour ne pas avoir pointé avec précision. À la quatrième occasion, alors qu'il était sur le point d'être sanctionné, un supérieur hiérarchique a dit à l'employé : « Contente-toi de te coucher et de leur dire ce qu'ils veulent entendre, [ils] pourront probablement te sauver ton emploi. » L'employé a affirmé s'être plaint de l'emplacement des pointeuses lors d'une réunion concernant sa suspension, puis à nouveau par e-mail et par téléphone à un supérieur. Deux jours plus tard, l'employé a été licencié. Le même jour, les pointeuses ont été déplacées plus près de la zone où les employés enfilaient et retiraient leurs vêtements.
La cour a infirmé une décision favorable à l'employeur. Concernant tous les employeurs, la cour a identifié trois facteurs donnant lieu à un soupçon de représailles : un timing suspect, des déclarations et un comportement ambigus, et des preuves d'un raisonnement fallacieux pour justifier le licenciement d'un employé. Plus précisément, la cour a déterminé qu'il existait une question à trancher par un jury quant à l'existence de représailles sur la base de quatre faits : seulement deux jours se sont écoulés entre la plainte de l'employé et son licenciement ; le fait que l'employé ait fait l'objet de sanctions disciplinaires pour chaque infraction à l'horodatage après avoir porté plainte (contrairement aux sanctions disciplinaires sporadiques qu'il avait reçues avant de porter plainte) ; la déclaration ambiguë d'un supérieur hiérarchique selon laquelle « se coucher et leur dire ce qu'ils veulent entendre » constituait une menace potentielle pour l'emploi ; et le fait que les pointeuses aient été déplacées le jour du licenciement de l'employé. Enfin, en infirmant la décision, la cour a également estimé que l'explication incohérente donnée pour justifier une mesure défavorable en matière d'emploi suggérait un prétexte et que les plaintes verbales constituaient un « avertissement équitable » pour l'employeur d'une violation potentielle de la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act).
Que signifie cette affaire pour les employeurs ?
1. Le moment où les plaintes sont déposées est essentiel.
2. Soyez clair et cohérent quant à la raison de la sanction disciplinaire infligée à l'employé.
3. Soyez prudent lorsque vous liez une sanction disciplinaire à un changement dans les pratiques de l'employeur.
4. Soyez attentif aux plaintes verbales concernant les salaires impayés.