En règle générale, un employeur ne peut sanctionner les employés qui ne se présentent pas au travail pour participer ou soutenir une grève contre leur employeur, à condition que la grève satisfasse aux exigences légales, telles que l'obligation de préavis de 10 jours qui est propre aux employeurs du secteur des soins de santé. Toutefois, une décision récente de la cour d'appel suggère que lorsque les employés sont malhonnêtes envers leurs employeurs quant à leur intention de se présenter au travail dans le cadre d'une grève, des mesures disciplinaires peuvent être appropriées si la malhonnêteté de l'employé entraîne des risques pour les personnes ou les biens.
Dans l'affaire NLRB c. Special Touch Home Care Services, Inc., la Cour d'appel des États-Unis pour le deuxième circuit a conclu que les employés ne se livrent pas à une activité protégée s'ils mentent sur leur intention de se présenter au travail pendant une grève, à condition que leur absence entraîne un risque prévisible pour les personnes ou les biens. En rendant cette décision, la cour a refusé d'appliquer une décision du NLRB réintégrant un groupe de travailleurs dans leurs anciens emplois, estimant au cours de la procédure que l'analyse du NLRB s'était indûment concentrée sur la question de savoir si un préjudice avait effectivement été causé plutôt que sur le risque potentiel d'un tel préjudice.
Dans cette affaire, le syndicat a correctement donné à l'employeur du secteur de la santé le préavis de 10 jours requis pour le secteur de la santé afin de l'informer de son intention de faire grève. Le problème est alors venu d'un groupe de 48 aides qui ont répondu à l'enquête en disant qu'ils travailleraient, puis ne se sont pas présentés. Même si la plupart des tâches de ces employés avaient été prises en charge et qu'aucun patient n'avait subi de préjudice du fait de l'absence ou du retard des soins, et même si le tribunal avait clairement indiqué que, le préavis de grève ayant été correctement donné, l'employeur n'aurait généralement pas pu appliquer ses procédures d'appel, les réponses des employés à l'enquête ont changé la donne. Si les aides-soignants n'avaient tout simplement pas répondu à l'enquête, l'employeur aurait pu présumer qu'il devait prendre des dispositions pour assurer la couverture. Cependant, comme les aides ont répondu d'une manière qui a induit l'employeur en erreur, entraînant un risque prévisible pour la sécurité des patients, cette activité n'était pas protégée et les employés n'étaient pas tenus d'être réintégrés.
D'un point de vue restreint, la décision stipule que les employés ne participent pas à une activité protégée lorsqu'ils trompent leur employeur du secteur de la santé quant à leurs intentions de présence pendant une grève, créant ainsi un risque prévisible pour les patients. D'un point de vue potentiellement plus large, cette affaire suggère que les employeurs peuvent imposer des sanctions disciplinaires aux employés qui enfreignent les règles de travail individuelles (lorsque l'infraction est liée à une grève) lorsque cette infraction crée un risque prévisible pour les biens ou les personnes. En effet, la décision du tribunal mentionne spécifiquement d'autres situations en dehors du secteur des soins de santé dans lesquelles le départ sans préavis d'un employé a créé un risque pour la sécurité. Bien que cette décision soit favorable aux employeurs, lorsqu'ils envisagent de prendre des mesures disciplinaires à l'encontre d'un employé dans le cadre d'une grève, les employeurs doivent consulter un avocat afin de s'assurer que ces mesures sont appropriées et n'entraîneront pas de responsabilité pour pratiques déloyales.