Série d'ateliers sur l'énergie : Faillite et achat d'actifs en difficulté

Foley & Larder LLP organise une série de webinaires consacrés à l'énergie. Le dernier volet de cette série, intitulé « Faillite et achat d'actifs en difficulté », a été présenté le 18 juillet 2013. La session a été animée par Richard Bernard et Matt Riopelle, sous la modération de Jeff Atkin. Parmi les nombreux sujets abordés, les intervenants ont notamment discuté des thèmes suivants, particulièrement pertinents :

• Suspension automatique ; contrats exécutoires et chapitre 15. La suspension automatique prend effet immédiatement après le dépôt du dossier de faillite et s'applique à tous les biens du débiteur, où qu'ils se trouvent. Les contrats exécutoires peuvent être repris et souvent cédés par le débiteur, même si le contrat contient une clause d'incessibilité, ou peuvent être rejetés, ce qui constitue simplement une rupture autorisée par le tribunal, les dommages-intérêts étant traités comme une créance antérieure à la demande. En outre, les participants ont discuté de l'utilisation du chapitre 15 par les débiteurs étrangers pour protéger et administrer les biens situés aux États-Unis. Par exemple, lorsqu'un fabricant étranger de panneaux est soumis à une procédure d'insolvabilité dans son pays d'origine mais possède des actifs importants aux États-Unis, il peut utiliser le chapitre 15 pour liquider ou protéger ses actifs américains.
• Faillite involontaire. Une autre question importante abordée concernait les conséquences d'une procédure de faillite involontaire engagée à l'encontre d'une entité. En cas de faillite involontaire, le débiteur présumé a la possibilité de contester la procédure. La procédure de contestation peut être longue et facilement prendre 60 jours ou plus. En raison des clauses de défaut de paiement figurant dans de nombreux contrats du secteur de l'énergie, la période pendant laquelle la partie doit faire rejeter la demande involontaire est un élément important à prendre en compte dans les négociations. Étant donné que le délai de rejet dépend souvent du calendrier du tribunal et des moyens de défense potentiels du débiteur présumé, il est prudent d'informer les contreparties que la faillite involontaire est contestée et de chercher à poursuivre les activités comme d'habitude pendant la contestation.
• Safe Harbor. Les participants ont discuté d'une évolution récente de la jurisprudence concernant la règle refuge en matière d'actions pour transfert préférentiel et transfert frauduleux présumé. La Cour d'appel du cinquième circuit a récemment estimé que la règle refuge relative aux contrats à terme sur matières premières prévue à l'article 546(e) du Code des faillites s'appliquait à un contrat d'approvisionnement en électricité. L'impact total de cette décision n'est pas encore connu, mais elle pourrait être utilisée par les cibles d'actions en justice pour transfert frauduleux constructif et préférentiel afin de se défendre contre les actions intentées par les syndics dans des affaires de faillite dans le secteur de l'énergie solaire et d'autres secteurs énergétiques. 
• Acquisition d'actifs en difficulté ; cession au profit des créanciers (ABC). Les actifs en difficulté sont acquis par le biais de divers mécanismes, notamment la faillite, les cessions au profit des créanciers et les saisies immobilières. Chaque mécanisme d'acquisition d'actifs en difficulté présente des avantages et des inconvénients. Par exemple, dans le cadre d'une vente pour cause de faillite, l'acheteur peut obtenir une ordonnance « libre et quitte » du tribunal et une constatation de bonne foi. La faillite peut toutefois être une entreprise coûteuse et longue, nécessitant souvent une vente aux enchères publique des actifs. En revanche, une cession au profit des créanciers est beaucoup moins publique et moins coûteuse, mais les acheteurs ne peuvent pas effacer les privilèges sans consentement. En fonction de la nature des actifs requis, du groupe de créanciers et d'autres considérations, les moyens d'acquisition des actifs peuvent être essentiels pour acquérir des actifs en difficulté.

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