Nouveaux problèmes pour Facebook : cette fois-ci, il s'agit de la loi sur la conservation des communications (Stored Communications Act)

L'utilisation par les employeurs des informations issues des réseaux sociaux dans leurs décisions en matière d'emploi a fait l'objet d'une attention particulière ces deux dernières années. Comme nous l'avons déjà signalé, plusieurs États ont adopté des lois interdisant aux employeurs de demander les mots de passe Facebook de leurs employés ou candidats à l'embauche, et le Conseil national des relations du travaila, à plusieurs reprises, considéré les informations issues de Facebook comme un exercice potentiel des droits prévus par la loi nationale sur les relations du travail. D'un autre côté, un employeur a licencié à juste titre une employée pour utilisation abusive de la FMLA lorsque les publications Facebook de cette dernière ont montré qu'elle n'avait pas été honnête au sujet de son état de santé prétendument grave. Une affaire récente introduit une nouvelle complication dans l'utilisation des informations provenant de Facebook pour prendre des décisions en matière d'emploi : la loi fédérale sur la conservation des communications (Stored Communications Act, SCA).

La SCA fait partie de la loi sur la confidentialité des communications électroniques de 1986, qui visait à protéger la confidentialité des communications électroniques privées transmises via un service de communication électronique et stockées électroniquement. La SCA prévoit une responsabilité pénale et civile, y compris le recouvrement des dommages-intérêts réels ou légaux (d'au moins 1 000 dollars) ainsi que des dommages-intérêts punitifs potentiels. Toutefois, la SCA ne s'applique pas aux comportements autorisés par la personne ou l'entité fournissant le service de communication électronique, ou par un utilisateur du service en ce qui concerne la communication destinée à cet utilisateur (communément appelée « exception de l'utilisateur autorisé »).

Dans cette affaire récente, l'employée a fait valoir que les informations qu'elle avait publiées sur Facebook et qui avaient conduit à son licenciement étaient protégées par la SCA. Plus précisément, l'ancienne employée a allégué que l'hôpital employeur avait enfreint la SCA en accédant de manière abusive à sa publication privée sur Facebook, qui suggérait que les ambulanciers auraient dû laisser mourir un tireur qui avait attaqué des visiteurs d'un musée à Washington. L'hôpital a fait valoir que la SCA ne couvrait pas ses publications sur Facebook ou, à défaut, que si celles-ci étaient couvertes, l'hôpital était exempté de toute responsabilité en vertu de la loi en tant qu'« utilisateur autorisé », car un collègue de l'employée, qui était son ami Facebook, avait volontairement transmis à un responsable de l'hôpital des captures d'écran des publications de l'employée.

Le tribunal a conclu que les publications de l'employée sur Facebook constituaient des communications électroniques protégées par la SCA, car elles n'étaient accessibles qu'à ses amis Facebook en raison des paramètres de confidentialité qu'elle avait définis sur son compte. Malgré cette conclusion, le tribunal a également estimé que l'hôpital était exempté de toute responsabilité en tant qu'utilisateur autorisé, car l'employeur avait obtenu les informations Facebook par l'intermédiaire d'un collègue de l'employée qui était ami avec elle sur Facebook et qui lui avait transmis, de sa propre initiative, des captures d'écran des publications de l'employée sur son mur Facebook. En ce qui concerne plus particulièrement la question du caractère volontaire, le tribunal a jugé convaincant le fait que le collègue était un ami personnel du directeur de l'hôpital, que ce dernier n'avait jamais sollicité les captures d'écran ni demandé à être tenu informé des publications de l'employée sur Facebook, qu'il n'y avait aucune preuve que le collègue ait été contraint ou soumis à des pressions pour fournir les captures d'écran, et qu'il n'y avait aucune preuve que le collègue ait reçu ou espéré un traitement privilégié pour avoir fourni les captures d'écran.

Dans le domaine toujours plus vaste des problèmes liés à Facebook en matière de décisions d'emploi, l'affaire récente suggère encore plus de conclusions pour les employeurs : (1) bien que la SCA ait été adoptée avant la création d'Internet, les tribunaux sont de plus en plus amenés à appliquer les technologies informatiques et réseau actuelles (et en rapide évolution) (telles que Facebook dans cette affaire) à la SCA ; (2) les publications privées des employés sur Facebook ou d'autres réseaux sociaux sont susceptibles d'être protégées par la SCA ; (3) les employeurs ne peuvent pas contraindre ou faire pression sur leurs employés pour qu'ils surveillent les publications privées d'autres employés sur les réseaux sociaux ; et (4) les employeurs ne sont généralement pas tenus de ne pas tenir compte des publications privées d'un employé sur les réseaux sociaux si les copies de ces publications sont fournies volontairement par un destinataire autorisé.