Oui, c'est vrai. C'était facile. Mais peut-être avons-nous pris de l'avance et devrions-nous commencer par le début de l'histoire. Bien que la section 409A soit une disposition fiscale, elle trouve son origine dans l'abus perçu des accords de rémunération différée par des dirigeants cupides lors des débâcles d'Enron et de WorldCom. À l'instar des règles relatives aux « parachutes dorés » de la section 280G, la section 409A vise à exercer une certaine magie sociale à l'ancienne par le biais du code fiscal. Il était très pratique que ces règles satisfassent également l'IRS, car la section 409A fonctionne en partie en limitant la capacité des employés à « manipuler » ou à choisir l'année au cours de laquelle ils devront déclarer les revenus imposables provenant de divers types de régimes de rémunération différée. Vous voyez, l'IRS n'aime pas que les contribuables aient une quelconque flexibilité en matière de calendrier de déclaration des revenus. La section 409A a réussi à atteindre certains de ses objectifs restreints, mais comme c'est souvent le cas, d'une manière qui a probablement dépassé les préoccupations spécifiques que la loi visait initialement à traiter. Le traitement des options sur actions en vertu de la section 409A est l'une de ces extensions malheureuses. Quoi qu'il en soit, nous devons désormais vivre avec ces règles.
Le problème lié à l'application de la section 409A aux options sur actions classiques réside dans le fait que les exigences de la loi ne peuvent généralement pas être satisfaites. En d'autres termes, certaines conditions types d'une option sur actions que vous et moi connaissons bien sont fondamentalement incompatibles avec les exigences de la section 409A. Cela dit, il est possible de créer une option qui soit en fait conforme aux exigences de l'article 409A, mais les conditions d'une telle option seraient très différentes des conditions typiques souvent souhaitées (par exemple, la possibilité d'exercer l'option à tout moment après l'acquisition n'est pas possible avec une option « conforme à l'article 409A » ; au lieu de cela, l'option ne pourrait être exercée qu'à la survenance de certains événements tels qu'un changement de contrôle ou à un moment prédéterminé). Et que se passe-t-il si une société accorde des options sur actions non conformes ? Beaucoup de choses vraiment négatives. Par exemple, l'acquisition de l'option sur actions devient un événement imposable à hauteur de la différence entre le prix d'exercice et la juste valeur marchande de l'action sous-jacente, même si l'option n'est pas exercée. Mais comme si cela ne suffisait pas, une taxe d'accise supplémentaire de 20 % s'ajoute au taux d'imposition ordinaire. Et si vous en voulez encore plus, les options sont effectivement « évaluées à la valeur du marché » chaque année, de sorte que l'impact fiscal (y compris la taxe d'accise et les intérêts depuis la date d'attribution) continue de se faire sentir chaque année par la suite, à mesure que l'action sous-jacente prend de la valeur jusqu'à l'exercice de l'option. Bien sûr, il peut également y avoir une obligation de retenue à la source de la part de l'entreprise qui, si elle n'est pas respectée, peut entraîner une responsabilité personnelle pour certaines personnes du service financier. Comme je l'ai déjà dit, il y a beaucoup de choses vraiment négatives.
Compte tenu de la difficulté pour une option sur actions classique de se conformer aux exigences de la section 409A, il est positif que les réglementations de l'IRS aient accordé des exclusions à l'application de la section 409A pour certaines options sur actions. C'est pourquoi la grande majorité des options sont émises en dehors du champ d'application de la section 409A en vertu de ces exclusions. Entre autres exigences, les exclusions permettent à une option émise avec un prix d'exercice au moins égal à la juste valeur marchande de l'action sous-jacente à la date d'attribution de ne pas entrer dans le champ d'application de la section 409A. La bonne nouvelle, c'est que cela facilite l'émission d'options qui ne sont pas soumises aux exigences rigoureuses de la section 409A. La mauvaise nouvelle, c'est que cela met une pression énorme pour s'assurer que la détermination de la juste valeur marchande à la date d'attribution est exacte. Cela est facile dans le cas d'actions cotées en bourse, mais très difficile dans le cas d'une société privée où la détermination de la juste valeur marchande des actions à une date donnée relève plus de l'art que de la science. Comment pouvons-nous vraiment savoir si le prix d'exercice que nous fixons est réellement égal à la juste valeur marchande des actions à cette date ? La réponse courte est que nous ne pouvons jamais vraiment le savoir. Et quelle que soit notre opinion à ce sujet, l'IRS est toujours libre de ne pas être d'accord. Mais la réponse plus longue (et meilleure) est que les réglementations de la section 409A nous offrent deux possibilités de refuge pour les sociétés privées qui, si elles sont respectées, nous permettront de présumer que notre détermination de la juste valeur marchande est la juste valeur marchande et limiteront la capacité de l'IRS à ne pas être d'accord.
La première règle refuge (la règle refuge « nouvelle société ») permet à la société d'évaluer les actions sous-jacentes à l'aide d'une évaluation quelque peu informelle, mais uniquement si la société existe depuis moins de 10 ans, ne possède aucune catégorie d'actions cotées en bourse et si la personne chargée de l'évaluation possède au moins cinq ans d'expérience pertinente en matière d'évaluation ou d'expérience financière similaire dans le même secteur d'activité que l'émetteur des options. Ce rapport d'évaluation est souvent préparé par un membre du conseil d'administration ou par le directeur financier. Le problème avec cette règle refuge est qu'elle ne définit pas vraiment le niveau d'expérience requis ; par conséquent, vous ne pouvez jamais être sûr que l'IRS acceptera la bonne foi de la personne qui prépare l'évaluation. Par exemple, cette personne doit-elle avoir cinq ans d'expérience dans le domaine de l'évaluation pure, ou suffit-il qu'elle soit un comptable ayant une certaine expérience dans la préparation ou l'utilisation d'évaluations, mais que cela ne représente qu'une petite partie de son activité ? C'est pourquoi j'évite généralement cette règle d'exonération, car il suffit à l'IRS de faire valoir que la personne chargée de l'évaluation ne disposait pas de l'expertise requise pour remettre en cause la validité de l'évaluation. À quoi sert une règle d'exonération si elle repose en partie sur le respect d'une norme subjective ? À mon avis, ce n'est pas vraiment une règle d'exonération.
La deuxième règle refuge n'implique aucune subjectivité et constitue donc une « véritable » règle refuge. Elle permet à l'entreprise de s'appuyer sur l'évaluation d'un cabinet d'évaluation tiers qui répond à certaines normes assez objectives. C'est ce que l'on appelle communément la règle refuge d'évaluation de la section 409A et, à mon avis, c'est la seule règle refuge véritablement sûre. Une fois que vous avez reçu l'évaluation, la réglementation vous permet de vous y fier pendant une période de 12 mois, à condition qu'aucun événement susceptible d'avoir une incidence significative sur l'évaluation ne se produise pendant cette période. Par exemple, un tour de financement ultérieur à un prix par action plus élevé, une acquisition ou le développement d'une nouvelle propriété intellectuelle de grande valeur pourraient être considérés comme des événements importants et pourraient écourter la période de confiance de 12 mois. Une question fréquente est de savoir si un financement imminent à une valorisation pré-monétaire plus élevée signifie que vous ne pouvez plus vous fier à l'évaluation Section 409A effectuée il y a 7 mois. Malheureusement, déterminer ce qui constitue un changement significatif de la valeur sous-jacente de l'action nous ramène une fois de plus à un domaine qui nécessite un jugement. Bien qu'il soit facile pour moi de le dire, car il ne s'agit pas de mon argent et qu'il y a toujours une pression pour accorder des options au prix d'exercice le plus bas possible, en cas de doute, vous devriez toujours obtenir une évaluation actualisée.
Je reconnais que le coût d'une évaluation au titre de la section 409A n'est pas négligeable, en particulier pour les petites entreprises technologiques émergentes qui manquent généralement de liquidités. Il existe toujours un dilemme entre supporter ce coût et subir les inconvénients si le prix d'exercice de l'option est déterminé par d'autres moyens (y compris la nouvelle règle de sécurité de l'entreprise). Mais n'oubliez pas que les enjeux sont très importants dans ce domaine. Une mauvaise estimation de la valorisation peut avoir des conséquences catastrophiques pour les employés détenant des options et pourrait même compromettre une vente ou un financement futur si un degré élevé de risque est découvert lors du processus de diligence raisonnable, à moins que les options suspectes ne soient annulées et réémises à un prix d'exercice beaucoup plus élevé, ce qui entraînerait bien sûr une perte de valeur importante pour les détenteurs d'options. Il est très regrettable que les petites entreprises entrepreneuriales soient confrontées à ce choix cornélien, d'autant plus que les options sur actions n'étaient pas la cible initiale de la section 409A. Mais tant que le Congrès n'aura pas décidé de réduire la portée de la section 409A ou que l'IRS n'aura pas décidé de modifier sa réglementation pour permettre une alternative plus douce et plus clémente qui n'implique pas de débourser des milliers de dollars pour une évaluation au titre de la section 409A, nous sommes coincés dans cette situation.