La Cour suprême a entendu hier les arguments dans l'affaire Limelight Networks, Inc. c. Akamai Techs., Inc., qui concerne la norme relative à l'incitation à la contrefaçon de brevet en vertu de l'article 35 U.S.C. 271(b).
Pour ceux qui n'ont pas suivi (ou ne se souviennent pas) du long et sinueux parcours de l'affaire jusqu'à la Cour suprême, le plaignant Akamai a allégué une violation des revendications de méthode visant la diffusion efficace de contenu web. Le défendeur Limelight maintenait un réseau de serveurs et plaçait certains éléments de contenu sur ses serveurs, mais il ne modifiait pas lui-même les pages web d'autres fournisseurs de contenu, une étape qui était requise par les revendications invoquées. Au lieu de cela, il demandait à ses clients d'effectuer la modification. Le jury a néanmoins estimé que Limelight avait directement enfreint les revendications invoquées. La cour de district a toutefois rendu un jugement en droit selon lequel Limelight ne pouvait pas enfreindre directement les revendications, car elle n'avait pas exécuté toutes les étapes des revendications, ni elle-même, ni par l'intermédiaire d'un tiers agissant sous sa direction ou son contrôle. En décembre 2010, un panel de la Cour d'appel fédérale a confirmé ce jugement.
Akamai a ensuite demandé une nouvelle audience en formation plénière. Bien qu'Akamai ait fondé son argumentation sur la théorie de la contrefaçon directe, la Cour d'appel fédérale a joint la requête d'Akamai à une autre affaire, McKesson c. Epic, qui soulevait effectivement une question d'incitation au titre de l'article 271(b). En août 2012, la Cour en banc n'a pas directement abordé la question de la contrefaçon directe au titre de l'article 271(a), mais a jugé Limelight responsable d'incitation à la contrefaçon de brevet au titre de l'article 271(b) parce qu'elle avait effectué certaines étapes de la revendication et incité ses clients à effectuer l'étape restante. En décembre 2012, Limelight a déposé une requête en certiorari auprès de la Cour suprême[1].
Cette longue et relativement complexe histoire procédurale a donné lieu hier à un débat animé et quelque peu dispersé devant la Cour suprême. La question particulière soumise à la Cour était de savoir « si la Cour d'appel fédérale avait commis une erreur en estimant qu'un défendeur pouvait être tenu responsable d'incitation à la contrefaçon de brevet en vertu de l'article 35 U.S.C. §271(b) même si personne n'avait commis de contrefaçon directe en vertu de l'article §271(a) ». Dans l'ensemble, les questions posées par les juges suggéraient que, selon eux, la Cour d'appel fédérale avait commis une erreur. Par exemple, dans un moment révélateur, le juge Scalia a accusé la Cour d'appel fédérale d'« éviter le texte de la loi » en concluant à une responsabilité indirecte sans contrefaçon directe, un sentiment qui a provoqué des rires dans la salle d'audience et auquel la juge Kagan a souscrit. Cependant, c'est peut-être le juge Breyer qui a fait le commentaire le plus révélateur de tous, en déclarant : « Je suis très nerveux à l'idée de rédiger une règle qui pourrait soudainement conduire des millions de personnes à se poursuivre en justice les unes les autres ».
Cela ne signifie pas pour autant que les juges aient pleinement adhéré aux arguments du requérant. À plusieurs reprises, le président Roberts et le juge Scalia ont exprimé leur profond scepticisme à l'égard d'une règle qui permettrait, selon les termes du juge Scalia, à un défendeur de « violer le brevet en ne confiant pas toutes les étapes à une seule personne », ce qui reviendrait à « voler l'idée tout en ne violant pas le brevet ». Le président Roberts a exprimé une préoccupation similaire : « Il suffit de trouver une étape du processus et de la sous-traiter... pour invalider le brevet ». Le requérant a toutefois répondu qu'une préoccupation politique telle que celle-ci serait mieux traitée par une loi du Congrès, et les juges sont souvent revenus sur le fait que la question de la contrefaçon directe n'était pas réellement devant la Cour.
Il est dangereux de faire des prédictions, mais il semblait peu probable que la Cour confirme la décision prise en séance plénière par la Cour d'appel fédérale et conclue qu'un défendeur peut être tenu responsable d'incitation à la contrefaçon de brevet sans avoir commis d'acte de contrefaçon directe. Cependant, tout en exprimant leurs préoccupations politiques concernant la « règle de l'entité unique », les juges se sont concentrés sur le fait que la question de la contrefaçon directe n'était pas devant la Cour. Il semble donc très probable que la Cour suprême se contentera d'infirmer la décision prise en séance plénière concernant l'article 271(b) et renverra l'affaire devant la Cour d'appel fédérale afin qu'elle se prononce sur la question pour laquelle elle avait initialement accepté de siéger en séance plénière .
[1] Akamai a déposé une requête reconventionnelle en certiorari concernant la décision de la Cour en banc sur la question 271(a), demandant « si une partie peut être tenue responsable de contrefaçon en vertu de l'une ou l'autre des sections de la loi sur la contrefaçon de brevet, 35 U.S.C. §271(a) ou §271(b), lorsque deux ou plusieurs entités s'associent pour réaliser toutes les étapes d'une revendication de procédé », mais la Cour n'avait pas encore statué sur cette requête à la date de l'audience d'hier.