Il n'y a pas que le ministère du Travail qui pense que vous pourriez avoir plus d'employés
La semaine dernière, le ministère du Travail américain a publié des directives concernant les personnes considérées comme des entrepreneurs indépendants, mais qui pourraient en réalité être vos employés. Cela s'inscrit dans une tendance plus large. Le recours à l'emploi conjoint, le plus souvent par l'intermédiaire d'une agence de recrutement, est un autre moyen d'avoir des employés « supplémentaires ».
Une affaire récenteen Caroline du Sud illustre bien ce point. La travailleuse avait été embauchée par une agence de placement et affectée à l'entreprise contre laquelle elle a intenté un procès. Elle s'est plainte des remarques à caractère sexuel d'un des superviseurs de l'entreprise, et son contrat avec l'entreprise a été résilié quelques jours plus tard. La travailleuse a alors poursuivi en justice à la fois l'agence de recrutement et l'entreprise. Il n'y avait aucun doute sur le fait que l'agence de recrutement l'avait employée, mais l'entreprise a échappé à toute responsabilité, ou du moins le pensait-elle, en affirmant qu'elle n'était pas l'employeur de la travailleuse. La cour d'appel a estimé que l'entreprise exerçait un contrôle suffisant sur la travailleuse pour être également considérée comme son employeur et a donc demandé au tribunal de première instance d'examiner le bien-fondé de ses demandes.
Pour parvenir à cette décision, la cour d'appel a noté que tant l'entreprise que l'agence de recrutement avaient le contrôle sur divers aspects liés à l'emploi de la travailleuse, même si l'entreprise avait pris certaines mesures pour éviter de paraître comme son employeur. Elle avait notamment demandé à la travailleuse (et aux autres personnes employées par l'agence de placement) : 1) de porter l'uniforme de l'agence de placement ; 2) d'être rémunérée par l'agence de placement ; 3) de se garer dans une zone réservée aux employés de l'agence de placement ; et 4) de confier à l'agence de placement la responsabilité finale en matière de discipline et de licenciement. Cependant, certains éléments indiquaient également que l'entreprise pouvait être l'employeur de la travailleuse, notamment : 1) l'entreprise déterminait l'horaire de travail ; 2) elle organisait une partie de sa formation ; 3) elle était supervisée par des employés de l'entreprise lorsqu'elle travaillait dans l'usine ; et 4) elle a déclaré avoir été informée qu'elle travaillait à la fois pour l'entreprise et pour l'agence de placement.
La cour d'appel a noté qu'il existe trois façons de déterminer si une relation de co-emploi est établie : 1) examiner le droit commun relatif à la théorie de l'agence (axée sur le contrôle) ; 2) examiner les réalités économiques (axées sur l'influence financière) ; ou 3) une combinaison des deux, communément appelée « test hybride ». Dans le cadre du test hybride, le contrôle reste la question la plus importante, mais il permet d'accorder une certaine importance à la réalité financière de la situation.
En adoptant le test hybride, la cour d'appel a énuméré les neuf facteurs suivants à prendre en considération lorsqu'on envisage un emploi conjoint :
- Pouvoir d'embaucher et de licencier
- Supervision quotidienne, y compris la capacité à discipliner
- Qui fournit l'équipement ou le lieu de travail ?
- Possession et responsabilité des dossiers d'emploi, y compris les salaires, les assurances et les impôts
- Durée de la relation
- Offre de formation
- Similitude des fonctions par rapport aux employés de l'entreprise
- Si la mission du travailleur concerne une seule entité
- S'il existe une indication d'intention d'entrer dans une relation de travail
La cour a notamment déclaré que trois facteurs dans le cas spécifique en question étaient plus importants que les autres : la capacité d'embaucher et de licencier, la responsabilité de supervision, le lieu et les modalités d'exécution du travail. Dans ce cas, malgré le caractère mitigé du contrôle, la cour s'est appuyée sur le fait que l'entreprise avait demandé à l'agence de recrutement de remplacer la travailleuse, que les employés de l'entreprise dirigeaient son travail et que la travailleuse effectuait le même travail que les employés de l'entreprise, travaillant en fait juste à côté d'eux.
Cette décision fournit simplement une raison supplémentaire d'être prudent quant à la définition d'un employé. Il sera particulièrement difficile d'éviter d'être considéré comme un co-employeur si vous employez des personnes provenant d'une agence de recrutement qui travaillent sur votre site et sont supervisées par vos employés.