Non-application
- Une source de préoccupation pour la SEC — L'externalisation des activités de conformité par les conseillers en investissement et les fonds
Application de la loi
- La répétition des violations des règles de garde entraîne une mesure coercitive de la SEC
Non-application
Une source de préoccupation pour la SEC — L'externalisation des activités de conformité par les conseillers en investissement et les fonds
Dans une récente alerte au risque du programme national d'examen (datée du 9 novembre 2015), le Bureau des inspections et des examens de conformité (OCIE) de la Commission américaine des opérations de bourse (SEC) a rendu compte des résultats des examens menés auprès d'une vingtaine de conseillers en investissement et de sociétés d'investissement qui ont externalisé leurs activités de conformité à des tiers, y compris le rôle de leur responsable de la conformité (CCO).
L'objectif de l'alerte au risque était de présenter les résultats des examens et les préoccupations du personnel concernant l'externalisation des responsabilités en matière de conformité.
Selon des enquêtes récentes, on estime qu'environ 38 % des sociétés de conseil en investissement enregistrées en 2014 ont externalisé au moins une partie de leurs activités de conformité (contre environ 27 % l'année précédente). Il est raisonnable de penser que le pourcentage d'entreprises faisant appel à des tiers pour leurs activités de conformité continuera d'augmenter.
En vertu de la loi sur les conseillers en investissement de 1940 et de la loi sur les sociétés d'investissement de 1940, les entités enregistrées sont tenues de :
- Adopter et mettre en œuvre des politiques et procédures écrites raisonnablement conçues pour prévenir et détecter les violations des lois et règlements fédéraux applicables en matière de valeurs mobilières.
- Désigner une personne qui sera le responsable de la conformité (CCO) du déclarant et qui sera chargé d'administrer les politiques et procédures de supervision du déclarant.
- Réviser ces politiques et procédures au moins une fois par an afin de déterminer leur adéquation et leur efficacité, et conserver une trace écrite de cette révision et des mesures prises pour remédier aux lacunes.
La SEC a fourni à plusieurs reprises des directives aux entités enregistrées concernant les qualités que doit posséder le responsable de la conformité désigné (à savoir, être compétent et bien connaître les lois fédérales applicables en matière de valeurs mobilières) et le fait que cette personne doit occuper un poste suffisamment élevé au sein de l'organisation de l'entité enregistrée pour être efficace.
Au cours des examens menés par la SEC, le personnel a évalué de manière générale l'efficacité du programme global de conformité du déclarant et, plus particulièrement, l'efficacité des CCO externalisés. Les principales observations issues de ces examens sont les suivantes :
- Les responsables de la conformité externalisés qui entretenaient des contacts fréquents et personnels avec le personnel chargé du conseil et des fonds du déclarant comprenaient mieux les activités et les risques de ce dernier. Grâce à ces contacts personnels, plutôt qu'à des contacts par courrier électronique ou par téléphone uniquement, ces responsables de la conformité étaient mieux préparés à réagir aux changements dans les activités de conseil et aux risques supplémentaires.
- Les inscrits qui ont fait appel à des CCO externalisés travaillant pour plusieurs sociétés de conseil présentaient généralement davantage de lacunes.
- Les CCO externalisés qui avaient le pouvoir d'examiner de manière indépendante les livres et registres ainsi que les procédures de conformité des entités enregistrées se sont révélés plus efficaces que ceux qui se contentaient d'examiner uniquement les documents que les entités enregistrées leur demandaient d'examiner.
Les conclusions importantes à tirer des résultats de l'examen mené par la SEC auprès des sociétés de conseil et des fonds ayant externalisé leurs activités de conformité et leurs responsables de la conformité sont les suivantes :
- Les CCO externalisés doivent avoir un contact personnel avec le personnel du déclarant et ne pas avoir une longue liste de sociétés de conseil pour lesquelles ils travaillent en tant que CCO.
- Les CCO externalisés doivent avoir le pouvoir de déterminer les livres, les registres et les pratiques de conseil à examiner, et disposer de connaissances et d'une expérience suffisantes dans le secteur pour être efficaces.
Bien que l'OCIE ne dise pas que les entités enregistrées ne doivent pas externaliser leurs activités de conformité, y compris leur CCO, elle leur rappelle toutefois de sélectionner avec soin les candidats chargés d'assumer ces activités, car c'est l'entité enregistrée elle-même qui est en dernier ressort responsable du respect de la loi américaine sur les conseillers en investissement (Investment Advisers Act) de 1940.
Application de la loi
La répétition des violations des règles de garde entraîne une mesure coercitive de la SEC
Dans le cadre d'une récente mesure coercitive (affaire Sands Brothers Asset Management, LLC, Steven Sands, Martin Sands et Christopher Kelly), la SEC a poursuivi une société de conseil en investissement, ses deux propriétaires et son ancien directeur de la conformité pour violation présumée de la règle de conservation (règle 206(4)-2) prévue par la loi américaine sur les conseillers en investissement (Investment Advisers Act) de 1940.
Il n'est pas rare que les entités enregistrées échappent aux mesures coercitives de la SEC en cas de violation de la règle de conservation et qu'elles prennent rapidement des mesures pour remédier à ces violations. Cependant, dans le cas présent, la société de conseil et ses propriétaires avaient déjà fait l'objet d'une mesure coercitive de la SEC en 2010 pour le même type de violations.
La SEC applique généralement des sanctions sévères lorsqu'un inscrit récidive. Selon Andrew M. Calamari, directeur du bureau régional de la SEC à New York, « il n'y a pas de place pour la récidive sur les marchés boursiers ». M. Calamari a indiqué que la société et ses propriétaires avaient eu l'occasion, depuis la précédente mesure coercitive, de redresser la situation, mais qu'ils ne l'avaient pas fait.
Les conclusions de la SEC dans cette affaire ont indiqué que la société de conseil n'avait pas distribué en temps opportun aux investisseurs les états financiers vérifiés des fonds privés gérés par la société de conseil. En conséquence, la SEC allègue que la société a non seulement enfreint la règle de conservation, mais également enfreint l'ordonnance de cessation et d'abstention émise par la SEC en 2010 à l'encontre de la société et de ses propriétaires pour les mêmes violations.
Afin de régler l'affaire sans reconnaître aucune des violations alléguées par la SEC, la société de conseil et ses copropriétaires ont accepté de payer une amende d'un million de dollars et d'être suspendus pendant un an de toute activité de collecte de fonds auprès d'investisseurs nouveaux ou existants. La société a également accepté de faire appel à un contrôleur de conformité pour chacune des trois prochaines années. L'ancien directeur de la conformité de la société a accepté de payer une amende de 60 000 dollars et d'être suspendu pendant un an de ses fonctions de directeur de la conformité ou d'exercer en tant qu'avocat devant la SEC.
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