Le ministère américain de la Justice et la Commission fédérale du commerce actualisent leurs lignes directrices en matière d'antitrust et de licences de propriété intellectuelle

Le 12 août 2016, la Division antitrust du ministère américain de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale du commerce (FTC) ont annoncé qu'elles sollicitaient les commentaires du public sur la première mise à jour des lignes directrices antitrust relatives à l'octroi de licences de propriété intellectuelle publiées en 1995. La plupart deslignes directrices proposées actualisent les autorités compétentes afin de refléter l'évolution des décisions judiciaires, du droit écrit, des pratiques des agences et des orientations de ces dernières au cours des 20 dernières années, tout en conservant intacts les principes fondamentaux et les orientations substantielles des lignes directrices de 1995.

Les agences ont réaffirmé leur engagement envers trois grands principes, à savoir que les agences :

• Appliquer la même analyse antitrust aux comportements impliquant la propriété intellectuelle qu'aux comportements impliquant d'autres formes de propriété. 
• Ne présumez pas que la propriété intellectuelle crée un pouvoir de marché. 
• Reconnaître que l'octroi de licences de propriété intellectuelle permet aux entreprises de combiner des facteurs de production complémentaires et favorise généralement la concurrence.

Projet de lignes directrices § 2.0.^{1 Le} projet de lignes directrices confirme et clarifie le cadre analytique des agences pour (1) les transactions horizontales et verticales impliquant des licences de propriété intellectuelle, et (2) les « marchés de la recherche et du développement », un terme nouvellement créé dans le projet de lignes directrices. Les lignes directrices proposées ne traitent pas des positions des agences en matière d'application de la loi concernant les entités d'affirmation de brevets, les redevances pour les brevets essentiels à une norme et les accords de paiement pour retard de brevet – des sujets importants sur lesquels les conseils de la FTC et du DOJ seraient les bienvenus et qui pourraient susciter des commentaires publics.

Maintien des prix de revente

Le changement proposé le plus significatif concerne peut-être l'analyse, dans les lignes directrices, des restrictions de prix minimum imposées par les concédants de licence aux ventes ou reventes en aval par les licenciés de produits incorporant la technologie concédée sous licence. Projet de lignes directrices § 5.2. Conformément à la décision de la Cour suprême dans l'affaire Leegin Creative Leather Prod., Inc. c. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007), les agences proposent de modifier les lignes directrices de 1995 en passant d'une position présumant que ces restrictions verticales des prix sont en soi anticoncurrentielles à une analyse des restrictions selon la règle de raison. Bien que les concédants de licence qui imposent des prix minimaux en aval ne soient pas en soi contestés en vertu de la loi fédérale, les agences notent que certains États continuent de traiter ces restrictions comme illégales en soi en vertu de leurs lois antitrust. Lignes directrices proposées § 5.2 & n. 69.

Refus d'octroi de licence

Les révisions précisent également que les lois antitrust n'imposent généralement pas de responsabilité en cas de refus unilatéral d'accorder une licence de propriété intellectuelle. À cet égard, les lignes directrices proposées soulignent la décision de la Cour suprême dans l'affaire Verizon Commc'ns Inc. c. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004) et indiquent que « les lois antitrust n'imposent généralement pas de responsabilité à une entreprise pour un refus unilatéral d'aider ses concurrents, en partie parce que cela pourrait nuire aux incitations à l'investissement et à l'innovation ». Projet de lignes directrices § 2.1. Les agences tempèrent néanmoins cette déclaration dans d'autres parties du projet de lignes directrices, par exemple en précisant que si le pouvoir de marché n'impose pas au titulaire de la propriété intellectuelle l'obligation d'accorder une licence d'utilisation de cette propriété à des tiers, les agences peuvent imposer des exigences en matière de licence afin de remédier à un préjudice anticoncurrentiel ou d'empêcher une diminution substantielle de la concurrence à la suite d'une fusion. Projet de lignes directrices § 3.1.

Marchés de la recherche et du développement

Les agences prévoient de remplacer le concept de « marché de l'innovation » par celui de « marché de la recherche et du développement ». Elles indiquent que le changement proposé est essentiellement sémantique et vise à refléter leur expérience réelle de ce mode d'analyse. Elles distinguent les marchés technologiques des marchés de la recherche et du développement, les premiers étant axés sur les technologies existantes. En revanche, un marché de la recherche et du développement se concentre sur les «actifs constituant la recherche et le développement » liés à l'innovation afin d'identifier un « produit commercialisable » ou « destiné à des biens ou des processus nouveaux ou améliorés particuliers ». Les lignes directrices proposées prévoient que les agences ne délimiteraient un marché de la recherche et du développement que lorsque les capacités à mener les activités de recherche et développement pertinentes peuvent être associées à des actifs spécialisés ou à des caractéristiques propres à certaines entreprises. Lignes directrices proposées § 3.2.3.

Pour déterminer si une restriction ou un accord a des effets anticoncurrentiels, les agences examineront si cette restriction ou cet accord est susceptible de réduire la concurrence et/ou de ralentir le rythme de développement de nouveaux produits. Conformément aux lignes directrices de 1995, une coentreprise ou une fusion qui combine des activités de recherche et développement concurrentes est peu susceptible d'être contestée par les agences s'il existe au moins quatre autres entités indépendantes qui possèdent des capacités et des incitations comparables pour entreprendre ces activités de recherche et développement. Pour évaluer si la recherche et le développement menés par une entité constituent un substitut proche des efforts d'une autre entité, les agences prendront en considération un certain nombre de facteurs, notamment la nature, la portée et l'ampleur des efforts de recherche et développement, leur accès à un soutien financier et à du personnel qualifié ou à des actifs spécialisés, ainsi que leur capacité à commercialiser avec succès des innovations. Lignes directrices proposées § 4.3. Les agences examineront également si les restrictions ou les accords entre concurrents en matière de recherche et développement auront une incidence sur la concurrence sur les marchés des produits existants.

Autres mises à jour

Il y a également plusieurs autres mises à jour importantes. Par exemple, dans les lignes directrices de 1995, les agences ont déclaré qu'elles « ne présumeraient pas qu'un brevet, un droit d'auteur ou un secret commercial confère nécessairement un pouvoir de marché à son propriétaire » ; elles ont toutefois averti que « la loi n'est pas claire sur cette question ». La mise à jour proposée supprime cette réserve à la lumière de la décision de la Cour suprême dans l'affaire Illinois Tool Works Inc. c. Indep. Ink, Inc., 547 U.S. 28 (2006), qui a définitivement établi qu'un brevet ne peut être présumé conférer un pouvoir de marché.

Cette révision s'accompagne d'autres mises à jour qui soulignent les avantages proconcurrentiels des accords de licences croisées en matière de propriété intellectuelle et reflètent une plus grande permissivité à l'égard des types courants de restrictions et de contraintes dans le domaine de la propriété intellectuelle. Par exemple, la mise à jour proposée vise à reconnaître la légalité des pratiques innovantes en matière de licences précédemment examinées par les agences, en expliquant que « le ministère de la Justice a examiné favorablement plusieurs pools de brevets assortis de garanties visant à atténuer les éventuels effets anticoncurrentiels » et que « plusieurs des accords de mise en commun examinés par le ministère de la Justice contenaient des mécanismes visant à réduire la portée des concessions réciproques, ce qui les rendait plus susceptibles d'être favorables à la concurrence ». Néanmoins, ces mesures de sauvegarde ne sont pas exigées par les lignes directrices proposées, et les agences continuent d'indiquer clairement qu'elles « évalueront les faits particuliers de chaque cas ». Lignes directrices proposées §§ 5.5 & n. 84 et 5.6 & n. 85.

Les lignes directrices proposées reconnaissent également l'utilisation de licences partiellement exclusives (telles que les licences d'utilisation dans un domaine particulier) ; elles contiennent une explication plus détaillée de l'exception dite « sham litigation » (litige fictif) à l'immunité Noerr-Pennington; et elles indiquent que les agences peuvent appliquer une analyse de fusion à « une transaction impliquant une licence qui ne relève pas de la définition traditionnelle d'une licence exclusive, mais qui, en substance, transfère des droits de propriété intellectuelle et soulève les mêmes préoccupations potentielles en matière d'antitrust ». Projet de lignes directrices §§ 4.1, 5.7 et 6.

En outre, les lignes directrices proposées intègrent la nouvelle jurisprudence de la Cour d'appel fédérale, Transweb, LLC c. 3M Innovative Properties Co., 812 F.3d 1295, 1307 (Fed. Cir. 2016) ; Therasense, Inc. c. Becton, Dickinson & Co., 649 F.3d 1276, 1290-92 (Fed. Cir. 2011) (en banc), précisant qu'une norme de preuve plus stricte s'applique aux allégations de conduite inéquitable et qu'elle est désormais équivalente à celle de la fraude Walker Process à presque tous les égards, exigeant la matérialité « sans laquelle » et l'intention spécifique de tromper, bien que les allégations de conduite inéquitable intègrent toujours une exception dans les cas de faute grave avérée. Projet de lignes directrices § 6 & n. 92.

Les lignes directrices proposées restent muettes sur d'autres questions d'actualité importantes

Les modifications proposées ne visent pas à traiter plusieurs questions relatives à la propriété intellectuelle qui ont récemment fait l'objet de nombreuses discussions. Par exemple, les révisions proposées ne mentionnent pas la politique des agences concernant les entités d'affirmation de brevets (ou « entités non pratiquantes »), qui font l'objet d'un débat récent et d'une étude de la FTC qui sera bientôt^{publiée2, et} qui sont abordées dans des lignes directrices récentes dans des juridictions en dehors des États-Unis. Les lignes directrices proposées ne fournissent pas non plus d'informations sur l'évaluation par les agences ou la résolution proposée pour des pratiques telles que les comportements de « blocage » par les titulaires de brevets essentiels à une norme qui sont soumis à des engagements volontaires d'octroi de licences à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. La mise à jour proposée fait toutefois référence à plusieurs affaires importantes concernant des brevets essentiels à une norme dans une note de bas de page relative à la discussion sur les marchés technologiques. Enfin, bien qu'elle cite l'affaire FTC c. Actavis, Inc., 133 S. Ct. 2223 (2013), dans le cadre de la discussion sur l'application générale de la règle de raison, la mise à jour proposée n'aborde pas les applications futures de cette analyse aux accords de brevet avec paiement inversé (« payer pour retarder »), une tactique juridique utilisée pour la première fois par les fabricants de médicaments de marque qui a été une priorité absolue de la FTC ces dernières années.

Les agences sollicitent les commentaires des « parties intéressées, notamment les avocats, les économistes, les universitaires, les associations de consommateurs et le monde des affaires » sur les modifications proposées. Les entreprises opérant dans le domaine des technologies et des licences de propriété intellectuelle devraient réfléchir à l'impact que les lignes directrices proposées pourraient avoir sur elles, tant en ce qui concerne les modifications proposées par les agences que les domaines dans lesquels celles-ci ont refusé de proposer des mises à jour. La date limite pour les commentaires publics est fixée au 26 septembre 2016.

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^{1 Voir}également le communiqué de presse du 12 août 2016 : La FTC et le DOJ sollicitent des avis sur la proposition de mise à jour des lignes directrices antitrust relatives à l'octroi de licences de propriété intellectuelle, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/08/ftc-doj-seek-views-proposed-update-antitrust-guidelines-licensing.

^2Lesrésultats de l'étude de la FTC n'ont pas encore été publiés. On s'attend à ce que tout rapport sur les résultats de l'étude fournisse des informations sur les pratiques spécifiques des entités d'affirmation de brevets que la FTC considère comme préjudiciables à la concurrence et sur les décisions politiques visant à réduire toute pratique nuisible identifiée.

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Jim McKeown
Associé
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