Le nouveau procureur général publie des directives sur les programmes de conformité des entreprises

La section chargée de la lutte contre la fraude du ministère américain de la Justice (DOJ) a publié de nouvelles directives à l'intention des entreprises concernant les programmes de conformité. Intitulées « Évaluation des programmes de conformité des entreprises » (Compliance Program Evaluation), ces directives fournissent aux entreprises et à leurs équipes chargées de la conformité des informations clés sur la manière dont les autorités réglementaires évalueront les efforts déployés pour élaborer, mettre en œuvre et évaluer ces programmes. L'évaluation des programmes de conformité constitue la première directive du DOJ publiée sous l'égide du procureur général Jeff Sessions et de la nouvelle administration. Elle devrait indiquer que le DOJ continuera à adhérer aux principes énoncés dans le Manuel du procureur des États-Unis et d'autres publications dans son évaluation des programmes de conformité des entreprises.

L'évaluation du programme de conformité commence par souligner qu'il ne s'agit pas d'une nouveauté. Le DOJ insiste plutôt pour qu'elle soit comprise dans le contexte familier des lignes directrices américaines en matière de détermination de la peine et des exigences du manuel du procureur américain pour évaluer s'il convient de poursuivre des organisations commerciales. En outre, l'évaluation du programme de conformité invoque le Guide de ressources sur la loi américaine relative aux pratiques de corruption à l'étranger (Foreign Corrupt Practices Act), publié conjointement par la Commission des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission) et le DOJ, les résolutions publiées par les entreprises et d'autres directives en matière de conformité. Cependant, la section Fraude, qui dispose de son propre consultant en conformité engagé pour l'aider dans l'évaluation des programmes, fournit désormais des orientations utiles et complètes aux entreprises.

L'évaluation du programme de conformité reconnaît que l'évaluation de l'efficacité d'un programme de conformité est une « détermination individualisée ». Toutefois, selon la section Fraude, il existe des sujets et des questions que ses procureurs « ont souvent jugés pertinents » lors de leur examen des programmes de conformité. Les questions ont été divisées en 11 sections :

1. Analyse et correction des comportements sous-jacents
2. Cadres supérieurs et intermédiaires
3. Autonomie des ressources
4. Politiques et procédures
5. Évaluation des risques
6. Formation et communication
7. Signalement confidentiel et enquête
8. Mesures incitatives et disciplinaires
9. Amélioration continue ; tests et examens périodiques
10. Gestion par des tiers
11. Fusions et acquisitions

Ces sections thématiques indiquent clairement que, dans le cadre de son évaluation d'un programme de conformité, le ministère américain de la Justice examinera l'efficacité d'un programme à travers un processus couvrant tous les aspects de son fonctionnement et de ses fonctions. Cela inclut le ton donné par la direction, l'engagement du conseil d'administration et des responsables, ainsi que les ressources fournies aux personnes chargées du programme. Comment l'évaluation du programme de conformité peut-elle être appliquée, en substance, à l'élaboration et au maintien d'un programme efficace compte tenu du secteur d'activité, du profil de risque et des besoins de l'entreprise ? Voici trois points clés.

Tout commence au sommet

Les organismes de réglementation gouvernementaux ont toujours clairement indiqué que les programmes de conformité efficaces commencent par un engagement de la part des dirigeants de l'entreprise, qui doit être clair et manifeste à travers les actions positives du PDG, du conseil d'administration et des dirigeants de l'entreprise. Les cadres supérieurs sont censés inspirer une culture éthique forte qui imprègne l'ensemble de l'organisation. Cela peut se faire, par exemple, par des audits proactifs, des mesures correctives, des remédiations en cas de signaux d'alerte ou des examens directs des comportements douteux. L'évaluation du programme de conformité fait référence au chapitre pertinent des lignes directrices en matière de détermination de la peine, qui énumère les mesures incitatives et dissuasives que les cadres supérieurs doivent employer pour s'assurer que tous les employés agissent dans le respect de la loi.

Risques et ressources

Les évaluations des risques sont essentielles. Une question potentielle que pourrait poser le ministère américain de la Justice serait : « Quelle méthodologie l'entreprise a-t-elle utilisée pour identifier, analyser et traiter les risques particuliers auxquels elle était confrontée ? » Cette question souligne le fait que les régulateurs examineront le fonctionnement de la fonction de conformité d'une entreprise afin de déterminer si celle-ci a correctement évalué ses risques dans tous les segments de son activité. Après cette évaluation, le programme d'évaluation de la conformité examine si l'entreprise a adopté de manière appropriée des politiques, des pratiques et des procédures pour gérer les risques identifiés.

Former, tester et améliorer

Une fois qu'un programme de conformité est mis en œuvre et que le personnel chargé de la conformité est en place, ce n'est pas le moment pour une entreprise de détourner son attention de l'importance de la fonction de conformité. Comme indiqué dans le guide de ressources, « le ministère de la Justice et la SEC évaluent si les entreprises examinent et améliorent régulièrement leurs programmes de conformité et ne les laissent pas devenir obsolètes ». L'examen, la mise à jour et la formation réguliers nécessitent l'utilisation de ressources internes et parfois externes pour tester, examiner et réévaluer si le programme aide efficacement une entreprise à gérer ses risques.

Conclusion

L'évaluation des programmes de conformité d'entreprise constitue un outil utile pour les professionnels de la conformité qui s'efforcent d'évaluer et de mettre en place les ressources nécessaires à la gestion d'un programme crédible susceptible d'être un jour soumis à l'examen des autorités publiques. Elle constitue également un outil important pour les discussions avec et entre les personnes qui ont l'obligation fiduciaire de surveiller les fonctions de gouvernance d'entreprise d'une société.