Une décision de la Cour fiscale américaine exonère les gains réalisés sur la vente par un associé étranger d'une participation dans une société de personnes

Le 13 juillet 2017, la Cour fiscale américaine a rendu une décision dans l'affaire Grecian Magnesite Mining, Industrial & Shipping Co., SA c. Commissioner, 149 T.C. No. 3, qui pourrait avoir un impact significatif sur la manière dont les investisseurs non américains investissent dans des entités transparentes américaines. La décision de la Cour fiscale a rejeté une décision fiscale de longue date de l'Internal Revenue Service (IRS) qui stipulait que les gains en capital réalisés par un investisseur non américain provenant de la vente d'une participation dans une société de personnes exerçant une activité commerciale ou professionnelle aux États-Unis n'étaient généralement pas soumis à l'impôt fédéral américain sur le revenu, sauf dans la mesure où ils étaient attribuables à la part de la personne non américaine dans les intérêts immobiliers américains de la société de personnes. 

Points forts

L'affaire concernait une société grecque qui avait investi dans une société à responsabilité limitée (LLC) du Delaware traitée comme une société de personnes aux fins de l'impôt sur le revenu américain et exerçant une activité commerciale ou professionnelle aux États-Unis.  La participation de la société a été rachetée par la LLC en espèces. Sur la base de la décision fiscale 91-32, l'IRS a affirmé que la partie des gains de la société attribuable aux gains latents sur les actifs utilisés par la LLC dans le cadre de ses activités commerciales ou professionnelles aux États-Unis était imposable en tant que revenu effectivement lié (ECI).

La décision fiscale 91-32 a conclu que les gains provenant de la vente d'une participation dans une société de personnes devaient être imposés aux États-Unis en tant qu'ECI si le vendeur était une personne non américaine et que la société de personnes exerçait une activité commerciale ou professionnelle aux États-Unis, adoptant une approche dite « théorie de l'agrégat » pour traiter une participation dans une société de personnes comme un agrégat d'actifs détenus par la société de personnes, plutôt que l'approche dite « théorie de l'entité », qui traiterait une participation dans une société de personnes comme une participation dans une entité.[1]

La position controversée de la décision fiscale a conduit les commentateurs à affirmer que sa conclusion était en contradiction avec les dispositions légales applicables qui appliquent généralement une approche fondée sur la « théorie de l'entité » à la vente d'une participation dans une société de personnes, plutôt qu'une approche fondée sur la « théorie de l'agrégat ».

Dans l'affaire Grecian Magnesite, la Cour fiscale a refusé de suivre la décision fiscale 91-32, concluant qu'il s'agissait d'une analyse incomplète des questions d'interprétation législative en jeu et qu'elle n'avait donc aucun « pouvoir de persuasion ».

S'écartant de l'approche adoptée dans la décision fiscale, la Cour fiscale a considéré que le gain réalisé par la société contribuable provenait de la vente d'un actif immobilisé indivisible (c'est-à-dire la participation dans la société de personnes selon l'approche dite « théorie de l'entité ») sur la base du libellé littéral des articles 731(a) et 741 de l'Internal Revenue Code (code des impôts américain).

La Cour fiscale s'est ensuite penchée sur les règles générales de reconnaissance et de provenance des gains prévues par l'Internal Revenue Code afin de déterminer si le gain devait être considéré comme un revenu provenant des États-Unis.

La Cour fiscale a analysé la « règle du bureau américain » prévue à l'article 865(e)(2)(A) de l'Internal Revenue Code, qui dispose que le gain provenant de la vente de biens personnels (c'est-à-dire la participation vendue dans une société de personnes américaine) n'est un gain de source américaine que si (1) le bureau américain est un « facteur important » dans la production de ce gain ; et (2) le bureau américain « exerce régulièrement des activités du type de celles qui génèrent ce gain ».

La Cour fiscale a estimé que pour que le gain soit attribuable à un bureau américain, les activités de ce bureau devaient être essentielles à la transaction ayant généré le gain lui-même, et non pas simplement un facteur important dans les revenus courants tirés des activités commerciales régulières de la société en nom collectif.

Étant donné que le gain tiré de la transaction de vente de la société contribuable était considéré comme un événement ponctuel et extraordinaire qui ne relevait pas des activités « régulièrement exercées » par la société de personnes américaine, aucune des deux conditions prévues par la « règle du bureau américain » n'était remplie et le gain ne constituait pas un revenu de source américaine. Par conséquent, il n'était pas considéré comme un revenu étranger imposable (ECI) soumis à l'impôt sur le revenu américain.

La décision de la Cour fiscale n'a aucune incidence sur le traitement fiscal des gains attribuables à des intérêts immobiliers américains considérés comme des ECI en vertu des règles de la loi de 1980 sur la fiscalité des investissements étrangers dans l'immobilier (FIRPTA), dans la mesure où ils sont attribuables à des intérêts immobiliers américains, ni sur le traitement fiscal de la part attribuable à un associé non américain des ECI générés par une société de personnes.

Discussion

La décision tant attendue de la Cour fiscale dans l'affaire Grecian Magnesite pourrait avoir des implications considérables. En raison de la position de l'IRS dans la décision fiscale 91-32, une alternative courante pour les investisseurs non américains dans une société de personnes américaine a consisté à utiliser une structure de blocage américaine afin d'éviter de reconnaître l'ECI lors de la vente ou du rachat de la participation dans la société de personnes.  Selon la décision rendue dans l'affaire Grecian Magnesite, le recours à une entité de blocage américaine ne serait plus aussi intéressant ni nécessaire.  Dans le cas d'une société de personnes américaine détenant des actifs immobiliers américains insignifiants, un investisseur non américain pourrait plutôt investir directement dans la société de personnes, contournant ainsi la complexité et les coûts supplémentaires associés à une structure de blocage. Toutefois, étant donné que la décision Grecian Magnesite pourrait faire l'objet d'un appel et être infirmée en appel, les contribuables devraient pour l'instant faire preuve de prudence lorsqu'ils s'appuient sur cette affaire. 

De plus, la décision Grecian Magnesite pourrait également être affectée par une réponse législative. Le département du Trésor sous l'administration Obama avait proposé de codifier la position officielle de la décision fiscale 91-32, mais aucune législation ni aucun règlement du Trésor n'a encore abordé cette position, et l'administration Trump n'a pas abordé la question.

Enfin, il est possible qu'un tribunal futur (ou la Cour d'appel) modifie l'arrêt Grecian Magnesite en imposant une « théorie globale » afin de traiter les « actifs chauds » d'une société de personnes comme des ECI.  En analysant la règle générale relative aux « plus-values » de l'article 741 pour les gains résultant de la cession de biens personnels, la Cour fiscale dans l'affaire Grecian Magnesite a noté que l'article 751 constituait une exception expresse exigeant le traitement des gains attribuables à des « actifs chauds » tels que les créances non réalisées, les stocks ou les biens personnels amortissables comme des revenus ordinaires.  La Cour fiscale n'a toutefois pas approfondi la question, car l'IRS n'a pas fait valoir que l'article 751 s'appliquait.  Bien que l'affaire Grecian Magnesite n'ait pas abordé la question de l'imposition appropriée des gains de société de personnes attribuables à des « actifs liquides », les tribunaux ultérieurs pourraient appliquer l'article 751 et son approche de la « théorie globale » pour considérer une cession similaire par un associé non américain comme une vente de la part attribuable à cet associé des « actifs liquides » de la société de personnes.