Clause de non-responsabilité pour dommages indirects dans les accords de fourniture

Qu'est-ce qu'un dommage indirect ?

C'est la question à un million (parfois à plusieurs millions) de dollars. Selon le Black's Law Dictionary, les dommages indirects sont des "pertes qui ne découlent pas directement et immédiatement d'un acte préjudiciable mais qui en résultent indirectement"[1].

Prenons un exemple simple : si vous êtes renversé par une voiture, vos frais d'hospitalisation et de kinésithérapie constituent clairement un dommage direct. En revanche, si vous êtes en arrêt de travail pendant six mois pour vous remettre de vos blessures, la perte de salaire que vous subissez pendant cette période constitue un dommage indirect. Notez que, bien que les dommages soient indirects, en termes d'impact financier sur vous, ils ne sont pas moins réels que les dommages directs. Il en va de même dans un scénario commercial.

Exemples de dommages indirects.

Vous trouverez ci-dessous une liste d'exemples courants de dommages indirects dans un contexte commercial :

• Perte de bénéfices anticipés ;
• Perte d'activité ;
• Coût des tentatives infructueuses de réparation de biens défectueux ;
• Perte du fonds de commerce ;
• Pertes résultant de l'interruption du processus de production de l'acheteur ;
• Perte de réputation ; et
• Perte de contrats de vente en raison de retards dans la livraison des produits.

Dénégation des dommages indirects.

En théorie, la définition des dommages indirects n'est pas très compliquée, mais dans l'application, les résultats deviennent confus. Les contrats commerciaux comportent généralement une clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects, mais l'une des raisons de ne pas y recourir peut simplement être d'éviter un litige contentieux et coûteux visant à déterminer si les dommages subis par une partie sont de nature directe ou indirecte.

D'une manière générale, si vous êtes l'acheteur dans le cadre d'un contrat de fourniture, vous voudrez vous opposer à une clause de non-responsabilité (même mutuelle) concernant les dommages indirects, car il est beaucoup plus probable qu'elle profite au vendeur du produit qu'à vous en tant qu'acheteur. En règle générale, la principale ou la seule obligation de l'acheteur dans le cadre d'un contrat de fourniture est le paiement du produit, dont le non-respect n'entraîne pas autant de risques de dommages indirects que la vente d'un produit n'en crée pour le vendeur.

En outre, l'article 2 du Uniform Commercial Code (qui régit la vente de biens et a été adopté dans tous les États à l'exception de la Louisiane) stipule que les dommages corporels ou matériels résultant directement d'une violation de la garantie constituent des dommages indirects[2].[Ainsi, en tant qu'acheteur dans le cadre d'un contrat de fourniture, si le contrat comprend une clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects, vos recours en garantie ne vous aideront pas dans le cas où le produit que le vendeur vous a vendu est défectueux et blesse quelqu'un (il convient de noter qu'une clause de recours en garantie peut également prévoir des recours uniques et exclusifs de réparation/remplacement/remboursement, auquel cas vos recours en garantie ne vous protégeront pas contre de telles réclamations pour dommages corporels ou matériels, même en l'absence d'une clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects).

D'autre part, en tant que fabricant/vendeur d'un produit, le vendeur peut être soumis à une série de dommages indirects s'il ne livre pas les produits en temps voulu ou s'il livre des produits défectueux ; à ce titre, le vendeur voudra insister sur la nécessité d'une clause de non-responsabilité pour les dommages indirects.

Exclusion de la clause de non-responsabilité pour les dommages indirects.

Dans la plupart des accords commerciaux conclus dans des conditions de pleine concurrence entre des parties bien informées, les parties conviennent d'inclure une clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects, sous réserve de certaines exceptions qui permettent à une partie, dans certaines situations, de recouvrer des dommages indirects auprès de l'autre partie. Les exclusions les plus courantes d'une clause de non-responsabilité pour dommages indirects sont les suivantes :

1. Demandes d'indemnisation de tiers. Les réclamations présentées par des tiers pour lesquelles une partie a le droit d'être indemnisée devraient être exclues des clauses de non-responsabilité relatives aux dommages indirects. Si une partie indemnisante commet un acte pour lequel elle a prévu une indemnisation en vertu de l'accord (par exemple, une indemnisation courante concerne les réclamations résultant d'actes de négligence ou d'omissions d'une partie) et que cet acte cause un préjudice à un tiers qui poursuit ensuite la partie indemnisée, cette dernière s'attendra à être dégagée de toute responsabilité dans le cadre de ce procès. Toutefois, la réclamation d'un tiers (et la défense de cette réclamation) est susceptible d'être considérée comme un dommage indirect pour la partie indemnisée. En tant que telle, une indemnité peut être annulée par une clause de non-responsabilité relative aux dommages indirects qui n'exclut pas correctement les réclamations de tiers.
2. Négligence et faute de la première partie. Outre les demandes d'indemnisation de tiers (qui peuvent, selon la clause d'indemnisation, inclure les demandes de tiers résultant de la négligence ou de la faute intentionnelle d'une partie), lorsque le pouvoir de négociation le permet, l'acheteur doit insister pour obtenir une exclusion distincte de la clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects pour la négligence ou la faute intentionnelle de la "première partie". En d'autres termes, si une partie est négligente ou agit de manière délibérée et que l'autre partie au contrat en subit un préjudice, la partie lésée devrait avoir le droit de recouvrer tous les dommages résultant de cette négligence ou de cette faute délibérée, que ces dommages soient directs ou indirects. Comme nous l'avons vu plus haut, un dommage indirect reste un dommage réel dont une partie doit prouver qu'elle l'a subi. Du point de vue de l'acheteur, il n'y a aucune raison pour que le vendeur soit exonéré de sa responsabilité pour les dommages résultant de sa négligence ou de sa faute intentionnelle simplement parce que ces dommages sont indirects. Il convient de noter que, dans les États qui ont adopté la règle de la perte économique, cette exclusion ne suffira pas à préserver une réclamation pour des pertes économiques résultant d'une réclamation pour négligence ou faute intentionnelle. Si vous voulez avoir le droit de récupérer ces types de pertes dans ces États, vous devrez inclure une indemnité pour la négligence et la faute intentionnelle de la première partie ou exclure ces pertes des dispositions relatives au recours unique et exclusif de la garantie.
3. Atteinte à la propriété intellectuelle d'un tiers. Lorsqu'il s'agit de propriété intellectuelle, l'indemnité doit inclure une indemnisation du vendeur en cas de violation des droits de propriété intellectuelle d'un tiers. Si cette indemnité est incluse, ces réclamations de tiers seront déjà exclues de la clause de non-responsabilité pour dommages indirects en vertu de la première exclusion mentionnée ci-dessus. Toutefois, lorsque la propriété intellectuelle de l'acheteur est en jeu, l'acheteur doit également insister sur l'exclusion des dommages subis par l'acheteur à la suite d'une violation par le vendeur des droits de propriété intellectuelle de l'acheteur (plutôt que de ceux d'un tiers). Les dommages résultant d'une violation des droits de propriété intellectuelle sont souvent consécutifs (par exemple, manque à gagner ou perte de parts de marché). Ainsi, pour qu'un acheteur dispose d'un recours adéquat en cas de violation par le vendeur des droits de propriété intellectuelle de l'acheteur, l'atteinte à la propriété intellectuelle d'un tiers doit être exclue de la clause de non-responsabilité pour les dommages indirects.
4. Rappel de produits. Si un acheteur doit procéder à un rappel de produits ou à d'autres actions correctives sur le terrain, il peut encourir des dépenses qui dépassent de loin le coût de remplacement, de réparation ou de remboursement du prix du produit (qui constituerait le dommage direct et qui est généralement le seul recours en cas de réclamation au titre de la garantie). Par exemple, il peut y avoir des amendes imposées par les organismes de réglementation, des frais de prospection pour atteindre les acheteurs, des coûts internes pour les employés qui consacrent du temps au rappel et des coûts de travail sur le terrain, entre autres.
5. Violation de la confidentialité. La raison pour laquelle les dommages liés à une violation de la confidentialité sont exclus d'une clause de non-responsabilité pour dommages indirects est que la majeure partie des dommages qui découlent d'une violation de la confidentialité seront, en fait, indirects. Comme dans le cas des plaintes pour violation de la propriété intellectuelle, pour qu'un acheteur dispose d'un recours adéquat en cas de violation des dispositions relatives à la confidentialité, les dommages résultant de la violation de la confidentialité doivent être exclus de la clause de non-responsabilité pour dommages indirects.

Conclusion

L'inclusion ou non d'une clause de non-responsabilité concernant les dommages indirects et, le cas échéant, les types d'exclusions à inclure, dépendent du fait que vous êtes l'acheteur ou le vendeur, de votre pouvoir de négociation relatif et des types de problèmes susceptibles de se poser.

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[1] DAMAGES, Black's Law Dictionary (10e éd. 2014).

[2] U.C.C. § 2-715(2)(b).