La Commission du commerce international est-elle l'instance la plus favorable aux brevets, avec un taux de réussite des plaignants avoisinant les 90 % ?

Il existe de nombreux avantages à demander réparation pour violation de brevet auprès de la Commission internationale du commerce (ITC) plutôt que devant un tribunal fédéral américain, mais l'un d'entre eux, qui retient peu l'attention, est le taux de réussite des plaignants (demandeurs). Ce taux est en hausse depuis des années et a atteint près de 90 % pour les affaires jugées au fond en 2017.  Avec un taux de réussite aussi élevé et les nombreux autres avantages pour les plaignants, l'ITC devrait être dans le radar de tous les titulaires de brevets.

L'ITC est compétente pour connaître des affaires de contrefaçon de brevet en vertu de l'article 337 de la loi douanière. L'article 337 limite la compétence de l'ITC aux affaires de brevet dans lesquelles un plaignant allègue une contrefaçon par l'importation, la vente en vue de l'importation ou la vente après importation aux États-Unis d'un produit incriminé.  Le plaignant doit également alléguer qu'une industrie nationale existe ou est en cours de création aux États-Unis. L'industrie nationale doit être le résultat des efforts déployés par le plaignant ou ses licenciés pour investir dans l'article ou la technologie brevetés ou pour les exploiter.

Si un plaignant remplit ces conditions, la section 337 offre de nombreux avantages par rapport aux procédures devant les tribunaux de district américains. Tout d'abord, les affaires relevant de la section 337 sont traitées très rapidement et sont généralement closes dans un délai de 12 à 15 mois à compter de leur introduction.  Conformément à cette procédure accélérée, l'ITC ne suspendra pas la procédure pour un examen parallèle inter partes des brevets revendiqués. En comparaison, les procédures devant les tribunaux de district américains prennent souvent plusieurs années et les retards ne sont qu'exacerbés par les suspensions dues aux examens parallèles inter partes.

Deuxièmement, l'ITC offre une grande souplesse dans la définition des affaires. Si les affaires traitées par l'ITC impliquent généralement un plaignant national et un défendeur étranger, rien n'empêche les entités étrangères d'intenter des actions au titre de l'article 337. La compétence pour les affaires relevant de l'article 337 est in rem plutôt qu'in personam, ce qui signifie qu'elle porte sur le produit incriminé plutôt que sur le défendeur proposé.  Comme il n'y a pas de questions de forum à résoudre en matière de compétence personnelle ou de lieu, une seule affaire relevant de l'article 337 peut traiter de la contrefaçon par plusieurs parties et produits. En comparaison, les restrictions de forum affligent les tribunaux de district américains avec les limitations anti-joindre de l'America Invents Act et les restrictions de lieu de TC Heartland v. Kraft Foods, 137 S. Ct. 1514 (2017).

Troisièmement, l'ITC offre des recours puissants. Le recours par défaut dans une affaire relevant de l'article 337 est une ordonnance d'exclusion comparable à une injonction prononcée par un tribunal de district. Une ordonnance d'exclusion interdit l'entrée aux États-Unis des produits contrefaits. La menace de ce recours extrême conduit souvent à des règlements plus importants pour les titulaires de brevets.  En comparaison, les injonctions des tribunaux de district ne constituent plus un recours automatique en cas de contrefaçon de brevet depuis la décision de la Cour suprême dans l'affaire eBay c. MercExchange, 126 S. Ct. 1837 (2006).

Ce ne sont là que quelques-uns des avantages dont bénéficient les plaignants dans les procédures devant l'ITC. Mais l'un d'entre eux, qui n'a pas retenu beaucoup l'attention, est le taux de réussite élevé des plaignants. En 2017, l'ITC a constaté une violation dans 88 % des affaires jugées au fond.  (Voir les statistiques de l'ITC relatives à l'article 337, nombre de cas dans lesquels une décision sur le fond a été rendue par exercice fiscal, disponibles à l'adresse https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_number_cases_which_violation.htm.) Presque toutes ces violations étaient vraisemblablement fondées sur une contrefaçon de brevet, car la grande majorité des affaires relevant de l'article 337 portent uniquement sur des allégations de contrefaçon de brevet.  (Voir les statistiques de l'ITC relatives à l'article 337, Types d'actes déloyaux allégués dans les enquêtes en cours par exercice fiscal, disponibles à l'adresse https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_types_unfair_acts_alleged_active.htm (montrant que 102 des 117 affaires en cours en 2017 concernaient uniquement des allégations de contrefaçon de brevet).)  L'année dernière n'était pas un hasard. Le taux de réussite des plaignants dans les affaires jugées au fond est en hausse depuis un certain temps.  En 2011, ce taux était inférieur à 40 % ; en 2013, il a grimpé à 47 % ; en 2015, il était de 63 % ; et il avoisine aujourd'hui les 90 %. Bien que purement spéculative, cette tendance favorable aux plaignants pourrait être le résultat du départ à la retraite de juges administratifs, de la nomination de nouveaux juges et du renouvellement des commissaires.

Il est bien connu que l'ITC offre des avantages stratégiques aux titulaires de brevets dans la définition et le traitement des affaires de contrefaçon de brevets en vue d'aboutir à un règlement. Les statistiques récentes montrant le taux de réussite élevé des plaignants devraient donner aux titulaires de brevets encore plus de pouvoir de négociation dans les discussions de règlement et moins d'inquiétudes si ces discussions échouent.