La deuxième chambre suggère que la valeur d'une utilisation secondaire présumée détermine ce qui constitue une utilisation équitable.

Dans une décision récente, la Cour d'appel du deuxième circuit a clarifié davantage les limites de l'usage loyal autorisé, infirmant la décision du tribunal de première instance selon laquelle la fonctionnalité permettant aux clients de rechercher des vidéos par terme, de les visionner et de les archiver relevait de l'usage loyal protégé. Ce faisant, la cour s'est appuyée sur sa décision relative à l'usage loyal dans l'affaire « Google Books », mais a conclu en l'espèce que TVEyes avait « dépassé ces limites ».

Contexte

La société TVEyes, partie défenderesse, est une entreprise médiatique à but lucratif qui, moyennant 500 dollars par mois, fournit un service permettant à ses abonnés d'effectuer des recherches dans une vaste quantité de contenus télévisés afin de trouver des extraits qui les intéressent. Le service fonctionne comme suit :

TVEyes enregistre pratiquement toutes les émissions télévisées au moment où elles sont diffusées, à partir de plus de 1 400 chaînes, 24 heures sur 24, tous les jours. En copiant le texte des sous-titres codés qui accompagne le contenu enregistré (et en utilisant un logiciel de reconnaissance vocale si nécessaire), TVEyes crée une transcription textuelle consultable des paroles prononcées dans chaque vidéo. Les vidéos et les transcriptions sont regroupées dans une base de données. Un client saisit un terme de recherche et obtient une liste de clips vidéo qui mentionnent ce terme. Un clic sur la vignette d'un clip lance la lecture de la vidéo, qui commence quatorze secondes avant que le terme recherché ne soit prononcé, et affiche un segment de la transcription avec le terme recherché mis en évidence. . . . Les clips peuvent être lus pendant dix minutes maximum, mais un utilisateur peut lire un nombre illimité de clips. Pour empêcher les clients de regarder des programmes entiers, TVEyes . . . a mis en place un dispositif qui empêche les clients de visionner des segments consécutifs. . . .

TVEyes supprimerait le contenu capturé après 32 jours.

Le service TVEyes comprend deux offres principales, à savoir une « fonction de recherche » et une « fonction de visionnage ». « La fonction de recherche permet aux clients d'identifier les vidéos qui contiennent des mots-clés les intéressant. » « La fonction de visionnage permet aux clients de TVEyes de visionner des extraits vidéo non modifiés d'une durée maximale de dix minutes provenant de contenus protégés par des droits d'auteur. »

Le service TVEyes offre également d'autres fonctionnalités. Les abonnés peuvent archiver des vidéos sur les serveurs TVEyes et les télécharger sur leur ordinateur. Ils peuvent envoyer les clips par e-mail à d'autres personnes pour qu'elles les visionnent et peuvent « rechercher des vidéos par date, heure et chaîne (plutôt que par mot-clé) ». Cependant, le service TVEyes est « disponible pour un usage professionnel et commercial, et n'est pas proposé aux particuliers pour un usage personnel ».

TVEyes a affirmé qu'elle limitait l'utilisation des contenus enregistrés par ses abonnés de différentes manières, notamment en leur demandant de signer des contrats limitant cette utilisation à des « fins internes uniquement » et en les avertissant que le téléchargement de clips devait être limité à « l'examen, l'analyse ou la recherche internes ».

Fox News Network a poursuivi TVEyes devant la cour fédérale américaine du district sud de New York pour, entre autres, violation du droit d'auteur. La cour fédérale a estimé que les fonctions « permettant aux clients de TVEyes de rechercher des vidéos par mot-clé, de visionner les vidéos trouvées et de les archiver » relevaient du fair use. Toutefois, le tribunal a estimé que d'autres fonctionnalités ne relevaient pas de l'usage loyal, « telles que celles permettant aux clients de TVEyes de télécharger des vidéos sur leur ordinateur, d'envoyer librement des vidéos par e-mail à d'autres personnes ou de regarder des vidéos après les avoir recherchées par date, heure et chaîne (plutôt que par mot-clé) ».

En appel, Fox n'a pas contesté la fonction « Search » (Recherche), mais a contesté la fonction « Watch » (Regarder). La question en appel était de savoir si la fonction « Watch » de TVEyes relevait de l'usage loyal. La deuxième chambre d'appel a estimé que l'inclusion de la fonction « Watch » rendait la doctrine de l'usage loyal inapplicable à l'ensemble des services proposés par TVEyes. La cour a déclaré que « cette conclusion englobe et rend superflue l'examen de certaines fonctions accessoires à la fonction « Watch », telles que l'archivage, le téléchargement et l'envoi par e-mail des clips vidéo ».

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour d'appel du deuxième circuit a pris en considération quatre facteurs énoncés à l'article 17 U.S.C. §107, qui stipule en partie :

Pour déterminer si l'utilisation d'une œuvre dans un cas particulier constitue une utilisation équitable, les facteurs à prendre en considération sont les suivants : (1) le but et la nature de l'utilisation, y compris si cette utilisation est de nature commerciale ou à des fins éducatives sans but lucratif ; (2) la nature de l'œuvre protégée par le droit d'auteur ; (3) la quantité et l'importance de la partie utilisée par rapport à l'œuvre protégée dans son ensemble ; et (4) l'effet de l'utilisation sur le marché potentiel ou la valeur de l'œuvre protégée.

Facteur 1 – Objectif et nature de l'utilisation

La cour a estimé que le premier facteur penchait légèrement en faveur de l'usage loyal. La cour a noté que la principale question à examiner dans le cadre du premier facteur était de savoir si l'usage secondaire était transformatif, et a pris en considération sa décision dans l'affaire Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202 (2d Cir. 2015) (l'affaire « Google Books »), qui a jugé que le regroupement par Google de copies numériques de livres protégés par le droit d'auteur dans une base de données consultable par texte avait un objectif transformatif car il « communiquait quelque chose de nouveau et de différent de l'original ». 804 F.3d à la page 214. Dans l'affaire Google Books, la cour a également estimé que l'affichage d'extraits de texte protégés par le droit d'auteur et non modifiés « ajoutait une valeur importante à la fonction de recherche transformative de base », car les utilisateurs pouvaient vérifier que la liste des livres renvoyée correspondait à leur recherche.Id. à la page 217. Sur cette base, la cour a conclu que «la copie par TVEyes du contenu de Fox pour l'utiliser dans la fonction Watch est également transformative dans la mesure où elle permet aux utilisateurs d'isoler, parmi une multitude de programmes, les contenus qui correspondent à leurs intérêts et à leurs besoins, et d'accéder à ces contenus avec une précision ciblée» (italiques ajoutés).

La cour a également jugé que la fonction Watch était « au moins quelque peu transformative » au regard de la décision rendue par la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Sony Corporation of America c. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).  Dans l'affaire Sony, la Cour suprême a estimé que l'enregistrement d'une émission télévisée par un client afin de la regarder ultérieurement constituait un usage loyal car, comme l'a déclaré la deuxième chambre d'appel, « un usage secondaire peut être considéré comme loyal s'il utilise la technologie pour atteindre l'objectif transformateur d'améliorer l'efficacité de la diffusion de contenu sans empiéter de manière déraisonnable sur les droits commerciaux du titulaire des droits ». En l'espèce, « la fonction Watch peut certainement être considérée comme une technologie qui atteint l'objectif transformateur d'amélioration de l'efficacité ».

Le tribunal a ensuite examiné la « nature » de la fonction Watch de TVEyes et a conclu que le caractère commercial de l'utilisation l'emportait sur une conclusion d'usage loyal, car le caractère transformatif de la fonction Watch était « modeste ». « La fonction Watch n'a qu'un caractère transformatif modeste car [...] elle republie essentiellement ce contenu sans le modifier par rapport à sa forme originale, sans nouvelle expression, signification ou message. » (citations internes et références omises).

La cour a évalué la nature transformatrice et commerciale de l'utilisation faite par TVEyes et a conclu que le premier facteur « favorise TVEyes, bien que légèrement ».

Facteur 2 – Nature de l'œuvre protégée par le droit d'auteur

La cour a rapidement abordé le deuxième facteur et a estimé qu'il était neutre, soulignant que ce facteur « jouait rarement un rôle significatif dans la détermination d'un litige relatif à l'usage loyal » et qu'il ne jouait aucun rôle significatif dans cette affaire (citant Google Books, 804 F.3d à la page 220). TVEyes avait fait valoir que, les faits n'étant pas protégés par le droit d'auteur, la nature factuelle des vidéos de Fox favorisait l'usage loyal. En rejetant cet argument, la cour a déclaré : « Nous avons rejeté cet argument : « Ceux qui rapportent les informations créent sans aucun doute des œuvres factuelles. On ne peut sérieusement soutenir que, pour cette raison, d'autres peuvent librement copier et rediffuser des reportages d'actualité. » (Citation id.).

Facteur 3 – Quantité utilisée

Le troisième facteur « favorisait fortement Fox » et ne soutenait pas l'usage loyal « car TVEyes met à disposition la quasi-totalité des programmes Fox que les utilisateurs de TVEyes souhaitent voir et entendre ». La cour a distingué la fonction Watch de sa décision concernant Google Books, soulignant que la fonction snippet de Google Books était conçue pour que les utilisateurs ne puissent voir qu'une très petite partie du contenu d'un livre et que, pour certains types de livres tels que les livres de cuisine, les snippets n'étaient pas disponibles lorsque ceux-ci pouvaient transmettre les informations dont un utilisateur aurait probablement besoin. En revanche, TVEyes redistribuait les programmes d'information de Fox sous forme de clips de 10 minutes « qui, compte tenu de la brièveté du segment d'information moyen sur un sujet particulier, fournissaient probablement aux utilisateurs de TVEyes l'intégralité des programmes de Fox qu'ils recherchaient et l'intégralité du message transmis par Fox aux téléspectateurs autorisés à regarder l'original ». En conséquence, le tribunal a conclu que l'utilisation de TVEyes était extensive et englobait tout ce qui était important pour le travail de Fox.

Facteur 4 – Effet de l'utilisation et préjudice causé au marché

Le quatrième facteur n'a pas soutenu l'usage loyal et, apparemment, a motivé la décision du tribunal. TVEyes a fait valoir que son service présentait peu de risques d'être un « substitut concurrentiel » à la programmation de Fox. Fox a fait valoir que « TVEyes compromet la capacité de Fox à tirer profit de l'octroi de licences d'accès consultable à son contenu protégé par le droit d'auteur à des tiers ». Le tribunal a conclu que « Fox a un argument beaucoup plus solide ».

Pour évaluer le préjudice causé au marché, le tribunal a examiné la valeur de la fonction Watch pour TVEyes et s'est demandé si Fox aurait pu vouloir exploiter ce marché : « Étant donné que la possibilité de redistribuer le contenu de Fox de la manière dont le fait TVEyes présente clairement un intérêt pour TVEyes, cette dernière (ou un service similaire) devrait être disposée à payer Fox pour obtenir le droit de proposer ce contenu. En fournissant le contenu de Fox aux clients de TVEyes sans rémunérer Fox, TVEyes prive en fait Fox des revenus de licence provenant de TVEyes ou d'entités similaires. Et Fox elle-même pourrait souhaiter exploiter le marché pour un tel service plutôt que de le concéder sous licence à d'autres. TVEyes a donc « usurpé un marché qui appartient légitimement au détenteur des droits d'auteur » (citant Infinity Broad. Corp. c. Kirkwood, 150 F.3d 104, 110 (2d Cir. 1998)).

La cour a pesé les facteurs et a estimé que la fonction Watch de TVEyes ne relevait pas de l'usage loyal protégé. Le premier facteur ne penchait que légèrement en faveur de l'usage loyal, le deuxième facteur était neutre, et les troisième et quatrième facteurs penchaient en faveur de Fox. La cour a estimé que « la balance favorise fortement en faveur de Fox et rejette la défense fondée sur l'usage loyal ». Le tribunal a néanmoins noté que le tribunal de première instance ne devrait pas interdire à TVEyes de fournir une base de données consultable par texte du contenu de Fox, ce que Fox n'avait pas contesté en appel.

Conclusion

La décision du tribunal a clairement été influencée par l'étendue de l'utilisation du contenu de Fox par TVEyes et par sa conviction que cette utilisation avait causé un préjudice commercial à Fox. Mais entre ces deux éléments, la décision semble avoir été motivée par le risque perçu par le tribunal d'un préjudice commercial pour Fox et par sa conviction que l'utilisation secondaire compromettrait la capacité de Fox à fournir le même service que TVEyes, même s'il n'y avait aucune preuve que le service de TVEyes compromettrait effectivement Fox, ni que Fox avait un intérêt à fournir un tel service. Cela suggère qu'une utilisation secondaire présumée ayant une valeur commerciale aura beaucoup de mal à être considérée comme une utilisation équitable, même lorsque, comme dans le cas présent, le titulaire du droit d'auteur n'exploite pas ses droits de la même manière que le contrefacteur présumé.