Chut… Ne le dites à personne : conseils sur les accords de confidentialité
L'accord de confidentialité (« NDA ») est un document qui fait très souvent l'objet d'abus dans la pratique commerciale. Souvent, lorsque les équipes commerciales de deux entreprises se réunissent, la première chose qu'elles font, presque comme une mesure de contrôle, est de se transmettre l'accord de confidentialité bilatéral standard de l'une des entreprises, sans vraiment se demander si cet accord doit effectivement être bilatéral ou s'il est même nécessaire.
Lorsque vous envisagez de conclure un accord de confidentialité entre deux entités commerciales, la première question à vous poser est de savoir s'il est nécessaire pour l'une ou l'autre des parties de divulguer des informations confidentielles. Si vous devez divulguer vos informations confidentielles, un accord de confidentialité est un outil utile pour protéger ces informations. Cependant, la meilleure façon de protéger vos informations confidentielles est de ne pas les divulguer du tout, si cela n'est pas nécessaire pour la transaction. À l'inverse, demandez-vous si vous avez besoin de recevoir des informations confidentielles de la part de la contrepartie et, le cas échéant, dans quelle mesure. Une fois que vous aurez reçu ces informations, vous vous engagerez à les protéger conformément aux termes de l'accord de confidentialité.
Le NDA est un accord réel, qui impose des obligations réelles aux parties, et doit être traité comme tel. Gardez à l'esprit que les NDA ne comprennent généralement pas de clauses de non-responsabilité pour les dommages indirects, et que les violations de la confidentialité sont généralement expressément exclues des clauses de non-responsabilité pour les dommages indirects incluses dans le document opérationnel que les parties peuvent conclure (comme, par exemple, un contrat-cadre d'approvisionnement). Pour plus d'informations sur les clauses de non-responsabilité en matière de dommages indirects et leurs exceptions, consultez mon article de blog ici. Ainsi, une violation d'un accord de confidentialité peut entraîner d'importantes indemnités financières.
Prenons l'exemple de l'affaire Hawaiian Airlines, vieille de dix ans. Dans cette affaire, Mesa Air Group a signé un accord de confidentialité l'obligeant à garder confidentielles certaines informations qui lui avaient été divulguées par Hawaiian Airlines dans le cadre de la décision de Mesa Air Group d'investir ou non dans Hawaiian Airlines. Mesa Air Group n'a pas investi dans Hawaiian Airlines. Au lieu de cela, Mesa Air Group a commencé à fournir des services de transport aérien entre les îles hawaïennes, en concurrence avec Hawaiian Airlines. Le tribunal a estimé que Mesa Air Group avait fait un usage abusif des informations de Hawaiian Airlines, en particulier de ses projections, lorsqu'il est entré sur le marché inter-îles hawaïen. Le tribunal a accordé à Hawaiian Airlines 80 000 000 dollars à titre de compensation pour le manque à gagner subi par Hawaiian Airlines en raison de la concurrence de Mesa Air Group.[1]
Portée de la définition des « informations confidentielles »
Pour limiter son exposition dans le cadre d'un accord de confidentialité, il convient d'examiner attentivement la portée de la définition des « informations confidentielles » pour chaque relation, en particulier lorsque vous concluez un accord de confidentialité avec un concurrent ou un concurrent potentiel, comme dans le cas de Hawaiian Airlines. Lorsque vous examinez la portée de la définition des « informations confidentielles », vous devez vous poser la question suivante : « Qui divulgue les informations confidentielles ? »
Aucune des parties ne divulgue d'informations confidentielles. Si aucune des parties ne divulgue d'informations confidentielles, il n'est pas nécessaire de signer un accord de confidentialité.
Seulement vous divulguez des informations confidentielles. Si vous êtes le seul à divulguer des informations confidentielles et que l'autre partie ne vous divulgue aucune information confidentielle, cette partie doit alors signer un accord de confidentialité unilatéral, dans lequel elle s'engage à ne pas utiliser ni divulguer d'informations confidentielles. En outre, dans la mesure où votre pouvoir de négociation le permet, la définition des « informations confidentielles » doit être rédigée de manière large afin de couvrir autant d'informations que possible. Vous pouvez même inclure une clause stipulant que les « informations confidentielles » comprennent les informations que vous « estimez raisonnablement » être confidentielles.
Seule l'autre partie divulgue des informations confidentielles. Si l'autre partie divulgue des informations confidentielles et que vous ne le faites pas, celle-ci vous présentera probablement un accord de confidentialité à signer. Lorsque vous êtes la partie qui reçoit les informations confidentielles, vous devez vous assurer que la définition des « informations confidentielles » est rédigée de manière aussi restrictive que possible afin d'éviter de violer l'accord de confidentialité. Par exemple, vous pouvez demander que la définition ne concerne que les informations relatives à un sujet défini (comme le « développement potentiel d'une bouteille d'eau à filtre automatique ») et exiger en outre que toute information considérée comme confidentielle soit clairement identifiée comme telle par la mention «CONFIDENTIEL ».
Vous devrez vous assurer que toutes les exceptions nécessaires à ce qui constitue des « informations confidentielles » sont incluses. Les exceptions les plus courantes sont les suivantes :
- Informations déjà publiques
- Informations que vous connaissez déjà
- Informations que vous communique légitimement un tiers
- Informations que vous développez de manière indépendante
En outre, vous devez également vous assurer qu'il existe une exception aux obligations de non-utilisation/non-divulgation pour les divulgations requises par la loi. À titre de remarque rédactionnelle, cette exception doit concerner les obligations de non-utilisation/non-divulgation, et non la définition des « informations confidentielles ». La distinction ici est que ces informations restent confidentielles même si leur divulgation est requise par la loi.
Les deux parties divulguent des informations confidentielles. Le NDA le plus courant est le NDA mutuel, qui prévoit que les deux parties divulgueront des informations confidentielles. Du fait de son caractère mutuel, elle tend à être plus équitable qu'un accord unilatéral. La définition des « informations confidentielles » doit être rédigée en tenant compte de l'équilibre entre les éléments ci-dessus : vous devez la rédiger de manière suffisamment restrictive pour ne pas enfreindre involontairement vos obligations de ne pas utiliser ou divulguer les informations de l'autre partie, mais pas trop restrictive pour que vos informations confidentielles soient correctement protégées.
Divulgation vs utilisation
L'essentiel du NDA réside dans les clauses de non-utilisation et de non-divulgation. Une partie qui reçoit des informations confidentielles n'est généralement autorisée à les utiliser que pour remplir ses obligations en vertu de l'accord concerné. Cependant, l'obligation d'interdiction de divulgation doit être absolue (c'est-à-dire que la partie destinataire n'est pas autorisée à divulguer des informations confidentielles pour quelque raison que ce soit), sauf en cas d'obligation légale.
Période de confidentialité
L'obligation de ne pas divulguer ou utiliser les informations confidentielles d'une autre partie est une clause restrictive qui, à l'instar des autres clauses restrictives, doit viser à protéger un intérêt commercial légitime et dont les restrictions ne doivent pas être plus contraignantes que ce qui est raisonnablement nécessaire. Dans cette optique, afin d'augmenter les chances que l'accord de confidentialité soit applicable, il convient d'envisager d'inclure une période raisonnable pendant laquelle une partie doit respecter les obligations de confidentialité prévues par l'accord.
En outre, la période de confidentialité devrait traiter les secrets commerciaux séparément des autres types d'informations confidentielles, de sorte que, malgré l'expiration des obligations de non-utilisation/non-divulgation prévues par l'accord de confidentialité, les obligations de la partie destinataire en matière de secrets commerciaux restent en vigueur tant que les secrets commerciaux restent des secrets commerciaux en vertu du droit applicable.
Obligation de restituer les informations confidentielles
Un accord de confidentialité doit inclure une clause stipulant que les informations confidentielles doivent être restituées à la demande de la partie qui les a divulguées et, dans tous les cas, à la résiliation de l'accord.
Autres conditions
Il arrive parfois qu'une partie utilise un accord de confidentialité pour imposer à l'autre partie des conditions qui ne figurent généralement pas dans ce type d'accord. Par exemple, une partie peut inclure dans un accord de confidentialité des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et/ou de non-contournement. Ou encore, un vendeur qui conclut un accord de confidentialité avec un acheteur peut inclure une référence croisée intégrant ses conditions générales de vente afin de lier l'acheteur à ces conditions pour les ventes futures de produits. Soyez attentif à ces conditions.
Conclusion
En résumé, lors de la conclusion d'un accord de confidentialité, une partie doit examiner attentivement la portée de la définition des « informations confidentielles », prêter une attention particulière aux dispositions relatives à la non-utilisation et à la non-divulgation, inclure une période de confidentialité et une disposition prévoyant la restitution des informations confidentielles, et s'assurer qu'aucune autre clause que celles relatives à la confidentialité ne figure dans l'accord de confidentialité.
[1] Hawaiian Airlines, Inc. c. Mesa Air Group, Inc. (Dans l'affaire Hawaiian Airlines, Inc.), Tribunal des faillites des États-Unis pour le district d'Hawaï, 30 octobre 2007, affaire n° 03-00817.
