Nouveaux types d'enquêtes au titre de l'article 337 menées par la Commission du commerce international

La plupart des enquêtes menées au titre de l'article 337 portent sur des violations de droits de propriété intellectuelle (« PI ») liés à des brevets, des marques déposées ou des droits d'auteur enregistrés (« plaintes statutaires en matière de PI »). Dans de tels cas, le plaignant doit établir qu'un brevet, une marque déposée ou un droit d'auteur américain valide et applicable est violé par l'importation aux États-Unis, la vente en vue de l'importation ou la vente aux États-Unis après importation d'un article incriminé, et qu'une industrie nationale existe ou est en cours de création.

Ces dernières années, cependant, l'ITC a constaté une forte augmentation du nombre d'enquêtes au titre de l'article 337 portant sur d'autres types de plaintes. Par exemple, en 2011, seules trois enquêtes portaient sur des plaintes non liées à des brevets, mais en 2016 et 2017, ce nombre est passé respectivement à vingt et quinze.  Le libellé de la section 337 est large et s'applique à toute « méthode de concurrence déloyale et tout acte déloyal dans l'importation d'articles ». 19 USC 1337(a)(1)(A).  Sur la base de cette formulation, les plaignants ont fait valoir des allégations de détournement de secrets commerciaux, de violations des lois antitrust, de publicité mensongère, de rupture de contrat et d'ingérence délictueuse dans les relations contractuelles.[1] En effet, la formulation est suffisamment large pour étayer d'autres types de plaintes qui n'ont pas encore été examinées par l'ITC, telles que la corruption à l'étranger, le recours au travail forcé et d'autres violations du droit international ou américain par des concurrents.  Pour les plaintes non statutaires en matière de propriété intellectuelle, les plaignants doivent établir que les méthodes ou actes déloyaux reprochés ont pour effet ou risquent d'avoir pour effet « de détruire ou de nuire considérablement à une industrie aux États-Unis », « d'empêcher la création d'une telle industrie » ou « de restreindre ou de monopoliser le commerce aux États-Unis ». 19 USC 1337(a)(1)(A).

Cet article traite des enquêtes récentes ayant donné lieu à des plaintes notables en matière de propriété intellectuelle non statutaire.

Plaintes pour vol de secrets commerciaux

Les plaintes fondées sur l'appropriation illicite de secrets commerciaux sont en augmentation depuis la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire TianRui Group Co. c. International Trade Commission, 661 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2011). Dans cette enquête, le plaignant alléguait que TianRui avait importé des roues ferroviaires en acier fabriquées à partir de secrets commerciaux détournés du licencié du plaignant en Chine.  Même si l'appropriation illicite avait eu lieu à l'étranger, la Commission a examiné les faits, a conclu à une violation de l'article 337 et a rendu une ordonnance d'exclusion de 10 ans. La Cour d'appel fédérale a confirmé cette décision, estimant que la Commission pouvait examiner des faits extraterritoriaux lorsque cela était nécessaire pour protéger une industrie nationale, car l'article 337 traite des méthodes de concurrence déloyales et des actes déloyaux dans l'importation des articles incriminés.

La décision TianRui est remarquable à plusieurs égards. Premièrement, elle confirme que l'article 337 pourrait être le seul moyen de poursuivre ce type de comportement répréhensible à l'étranger, étant donné que la présomption d'extraterritorialité qui s'applique aux actions en justice devant les tribunaux fédéraux de district n'est pas applicable à l'ITC.  Deuxièmement, la décision confirme que les mesures de redressement prévues à l'article 337 sont applicables même lorsque le plaignant n'exploite plus le secret commercial sur le territoire national, comme c'était le cas en l'espèce. Enfin, la décision montre l'étendue des mesures de redressement possibles en vertu de l'article 337. Pour une violation fondée sur le détournement d'un secret commercial, l'exclusion doit porter sur une période raisonnable de recherche et développement ou de développement indépendant. Dans l'affaire TianRui, la Commission a estimé que cette période était de dix ans.

Depuis TianRui, d'autres plaignants ont réussi à obtenir réparation auprès de l'ITC pour des plaintes relatives au vol de secrets commerciaux à l'étranger.  Par exemple, dans l'affaire Certain Electric Fireplaces, Components Thereof, Manuals for Same, Certain Processes for Manufacturing or Relating to Same, and Certain Products Containing Same (n° 337-TA-826), un fournisseur d'ameublement basé en Floride a allégué qu'un ancien employé basé en Chine avait volé des secrets commerciaux relatifs à ses cheminées électriques exclusives.  Les secrets commerciaux concernaient le processus de fabrication et les spécifications, les listes des fournisseurs de composants et des clients, ainsi que les prototypes des cheminées.  L'ancien employé aurait eu accès aux secrets commerciaux et les aurait divulgués de manière abusive à sa nouvelle entreprise en Chine, qui les a utilisés pour fabriquer des cheminées électriques similaires destinées à la vente aux États-Unis. L'ITC a ouvert une enquête et a conclu par défaut que l'ancien employé et sa nouvelle entreprise avaient enfreint l'article 337 pour vol de secrets commerciaux, et a émis une ordonnance d'exclusion de 5 ans.

Dans l'affaire Certain Rubber Resins and Processes for Manufacturing Same (n° 337-TA-849), le plaignant SI Group a allégué que le défendeur Sino Legend avait volé des secrets commerciaux relatifs à des composés chimiques utilisés dans la fabrication de pneus. Deux employés de SI Group ayant accès à ces secrets commerciaux avaient quitté SI Group en Chine pour rejoindre Sino Legend dans ce même pays. Peu après, Sino Legend a commencé à fabriquer et à importer ces composés chimiques de Chine vers les États-Unis.  Le juge administratif (« ALJ ») a conclu à une violation de l'article 337 pour vol de secrets commerciaux et a recommandé une ordonnance d'exclusion de 10 ans. La Commission a adopté l'essentiel des conclusions de l'ALJ, et Sino Legend a fait appel. La Cour d'appel fédérale a confirmé sommairement sans répondre à la tentative de Sino Legend de ressasser l'affaire TianRui ou de reprocher à l'ITC de ne pas avoir accordé la courtoisie internationale à des procédures chinoises parallèles.

Les motifs invoqués pour les plaintes pour vol de secrets commerciaux se sont également multipliés. Dans le cadre d'une récente enquête menée en vertu de l'article 337, le plaignant a avancé un motif inédit de vol de secrets commerciaux fondé sur le piratage informatique.  Dans l'affaire Certain Carbon and Alloy Steel Products (n° 337-TA-1002), le plaignant U.S. Steel a allégué que des producteurs d'acier chinois avaient importé des produits sidérurgiques fabriqués à partir de secrets commerciaux de U.S. Steel obtenus par piratage informatique. Il convient de noter que U.S. Steel a allégué que l'auteur du piratage informatique était le gouvernement chinois, ce qui soulève toute une série de questions distinctes.  Les producteurs d'acier chinois ont demandé le rejet de l'allégation de vol de secrets commerciaux et ont sollicité un deuxième examen de l'allégation par la Commission. L'allégation a survécu aux deux contestations. Même si U.S. Steel a par la suite retiré son allégation, le fait qu'elle ait survécu à ces premières contestations démontre sa viabilité. Avec l'augmentation des violations de la cybersécurité, nous nous attendons à voir davantage d'allégations de ce type.

Nous prévoyons également une augmentation du nombre de plaintes pour vol de secrets commerciaux avec l'entrée en vigueur de la loi Defend Trade Secrets Act de 2016. Cette loi a établi une norme uniforme applicable devant les tribunaux fédéraux pour les plaintes pour vol de secrets commerciaux, alors qu'auparavant, les plaignants devant l'ITC s'appuyaient sur diverses lois étatiques.

Plaintes antitrust

Les plaintes déposées en vertu de l'article 337 pour violation des lois antitrust sont également en augmentation. Dans l'affaire Carbon and Alloy Steel Products, U.S. Steel a également allégué que les producteurs d'acier chinois s'étaient entendus pour fixer des prix trop bas, en violation de l'article 1 de la loi Sherman. C'était la première fois en près de quarante ans qu'un plaignant déposait une plainte antitrust dans le cadre d'une enquête menée en vertu de l'article 337.  Les défendeurs ont demandé le classement de l'affaire au motif que U.S. Steel n'avait pas invoqué un préjudice antitrust, comme l'exige la compétence des tribunaux fédéraux de première instance. En particulier, U.S. Steel a allégué que l'entente sur les prix visait à fixer des prix trop bas, mais n'a pas allégué de prix prédateurs.  U.S. Steel a fait valoir que l'article 337 n'exigeait pas de plaider un préjudice antitrust qui serait requis dans une plainte devant un tribunal de district — tout ce qui est requis est une « méthode de concurrence déloyale » ou un autre « acte déloyal » dans l'importation d'articles et un préjudice ou une menace de préjudice résultant de cet acte.  Bien que la Commission ait rejeté la plainte dans une décision finale, celle-ci reposait essentiellement sur la reconnaissance du fait que « la Commission s'est inspirée des limitations expresses imposées par le Congrès à la loi fédérale dans d'autres domaines substantiels pour déterminer la portée des actes déloyaux » en vertu de l'article 337. Carbon Steel and Alloy Products, Comm'n Op. (Majority) à la page 12. Cette décision ne devrait pas avoir d'impact significatif sur les futures plaintes antitrust, car la plainte pour fixation des prix déposée par U.S. Steel était atypique.

Peu après avoir mis fin à la plainte antitrust dans l'affaire Carbon and Alloy Steel Products, la Commission a ouvert une autre enquête antitrust au titre de l'article 337.  Dans l'affaire Certain Programmable Logic Controllers (n° 337-TA-1105), le plaignant a allégué avoir subi un préjudice important du fait (i) d'une entente de type « hub-and-spoke » visant à empêcher les revendeurs, tels que le plaignant, d'acheter et de revendre les contrôleurs logiques programmables (« PLC ») importés par le défendeur et (ii) d'une entente sur les prix de revente.  Le plaignant a allégué avoir subi un préjudice antitrust découlant de ces violations de la loi Sherman. La plainte antitrust a survécu à une contestation importante préalable à l'institution de la procédure par le défendeur, qui contestait la suffisance de la plainte pour invoquer un acte déloyal dans l'importation de produits.

Réclamations au titre de la loi Lanham

L'ITC constate également une augmentation des plaintes déposées au titre de l'article 337 pour violation de la loi Lanham. L'un des domaines d'intérêt concerne les allégations de publicité mensongère relatives à des médicaments et des dispositifs médicaux. Dans l'affaire Certain Potassium Chloride Powder Products (n° 337-TA-1013), un fabricant de médicaments a réussi à faire valoir une nouvelle allégation de publicité mensongère concernant un médicament non approuvé.[2] La Commission a ouvert une enquête, qui a abouti à un règlement avant l'audience.  Le fabricant de médicaments plaignant vendait la seule version du médicament approuvée par la FDA, mais les défendeurs détenaient la majorité du marché. Le plaignant a allégué que cette disparité était due à la concurrence déloyale des défendeurs, qui faisaient de la publicité mensongère et trompeuse. Le plaignant a allégué que les défendeurs avaient importé de manière abusive un produit à base de chlorure de potassium en poudre en tant que complément alimentaire, mais qu'ils avaient étiqueté le produit comme un médicament afin d'induire les consommateurs en erreur en leur faisant croire que le produit était approuvé par la FDA ou qu'il était identique à la version approuvée par la FDA du plaignant.

Cette qualification de l'acte déloyal en tant que publicité mensongère s'est avérée fructueuse dans d'autres affaires. Dans les affaires Certain Periodontal Laser Devices (n° 337-TA-1070) et Certain Clidinium Bromide & Products Containing Same ( n° 337-TA-1109), la Commission a ouvert des enquêtes dans lesquelles la plainte alléguait de manière similaire des actes déloyaux de publicité mensongère concernant des médicaments ou des dispositifs médicaux non approuvés.

Mais dans une affaire récente, la Commission a refusé d'ouvrir une procédure. Dans l'affaire Certain Synthetically Produced, Predominantly EPA Omega-3 Products, le plaignant a déposé une plainte alléguant des actes déloyaux de publicité mensongère concernant des produits oméga-3. Contrairement aux plaintes évoquées ci-dessus, cette plainte portait principalement sur la question de savoir si les produits incriminés étaient des compléments alimentaires ou des médicaments non approuvés.  En conséquence, l'affaire a donné lieu à des mémoires de la part des parties et des non-parties sur la question de savoir si l'ITC était compétente pour connaître de la plainte ou si celle-ci relevait de la compétence de la FDA. Dans une démarche inhabituelle, la FDA est intervenue pour demander à l'ITC de refuser l'ouverture de la procédure. Finalement, c'est exactement ce qu'a fait l'ITC. La décision de l'ITC de ne pas ouvrir la procédure fait actuellement l'objet d'un appel devant la Cour d'appel fédérale.

Dans une autre plainte inédite déposée par Carbon and Alloy Steel Products, U.S. Steel a allégué que les producteurs d'acier chinois avaient contourné les ordonnances américaines antidumping et compensatoires (« CVD ») sur les importations d'acier chinois en soumettant de faux documents et en transbordant des produits via d'autres pays afin de dissimuler le pays d'origine de l'acier aux douanes américaines.  U.S. Steel a présenté cette plainte comme une plainte traditionnelle pour fausse désignation d'origine (« FDO ») en vertu de la section 337 de la loi Lanham, plutôt que de chercher à faire appliquer les ordonnances antidumping et CVD.  Ceci est important car la réparation prévue par l'article 337 est une ordonnance d'exclusion, alors qu'une procédure de contournement devant les douanes et la police des frontières et le ministère du Commerce aboutirait à une décision selon laquelle l'importateur est redevable de droits (et peut-être d'amendes et de pénalités) sur les marchandises importées. L'ALJ a rejeté la plainte FDO car la plainte de U.S. Steel ne faisait pas état d'actes d'importation spécifiques.  Cette décision restrictive portait sur la suffisance des allégations contenues dans la plainte, et non sur la viabilité d'une telle demande. Si la Commission détermine, dans le cadre d'une enquête future, que de telles demandes relèvent du champ d'application de l'article 337, cette approche pourrait constituer une arme puissante pour les industries américaines afin de faire appliquer les ordonnances antidumping et compensatoires.

Réclamations contractuelles

La Commission n'a pas directement abordé la question de savoir si une réclamation contractuelle constitue un acte déloyal ou une méthode de concurrence déloyale au sens de l'article 337. Elle a toutefois ouvert une enquête sur deux réclamations contractuelles. Dans l'affaire Electric Fireplaces (n° 337-TA-826) évoquée ci-dessus, le fournisseur d'ameublement a allégué que son ancien employé avait violé un accord d'actionnaires contenant des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et de confidentialité.  Le fournisseur a également allégué que la nouvelle société de l'ancien employé avait interféré de manière délictueuse dans les relations contractuelles avec les clients. L'ALJ a jugé les défendeurs en défaut et s'est prononcé contre eux sur les réclamations contractuelles. La Commission a infirmé cette décision. À ce moment-là, les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation de l'accord d'actionnaires avaient expiré.  La Commission ne pouvant accorder qu'une réparation prospective, elle n'a constaté aucune violation de l'article 337 sur ces motifs. Elle a également constaté que la plainte omettait toute allégation factuelle concernant les informations confidentielles particulières qui auraient été divulguées, et n'a donc constaté aucune violation de l'article 337 sur cette base. La Commission ne s'est pas prononcée sur la question de savoir si les demandes contractuelles relevaient du champ d'application de l'article 337.

Conclusion

Le nombre de plaintes non statutaires relevant de la section 337 de la loi sur la propriété intellectuelle déposées auprès de l'ITC est en augmentation. Les plaignants reconnaissent que les recours puissants prévus par la section 337 font de l'ITC une instance favorable tant pour les plaintes relevant de la propriété intellectuelle que pour celles qui n'en relèvent pas.

[1] Les plaignants ont également invoqué, entre autres, la violation de la loi uniforme sur les pratiques commerciales trompeuses (Uniform Deceptive Trade Practices Act), la contrefaçon de marque déposée en vertu du droit commun et la contrefaçon d'habillage commercial en vertu du droit commun.

[2] Le cabinet des auteurs, Foley & Lardner LLP, a représenté les plaignants dans cette enquête.