Cet article donne un aperçu du False Claims Act (FCA), 31 U.S.C. §3729 et seq. En règle générale, la FCA impose une responsabilité civile aux entités ou aux personnes qui présentent (ou font présenter) de fausses demandes ou déclarations au gouvernement fédéral en vue d'un paiement. Les affaires FCA sont le plus souvent intentées contre les acteurs du secteur des soins de santé ainsi que contre les contractants du gouvernement, car ces types d'entités sont les plus grands bénéficiaires privés de l'argent du gouvernement. De nombreux États et même certaines villes ont des corollaires locaux de la FCA pour les fonds d'État et locaux.
Plus précisément, la FCA impose une responsabilité civile à toute entité ou personne qui, en toute connaissance de cause, présente ou fait présenter une demande de paiement fausse ou frauduleuse au gouvernement fédéral ; fait une fausse déclaration importante pour une demande frauduleuse ; fait une fausse déclaration importante pour de l'argent dû au gouvernement ou dissimule ou diminue sciemment une obligation de payer au gouvernement (connue sous le nom de fausse demande inversée) ; ou complote pour faire l'une des choses susmentionnées. 31 U.S.C. § 3729(a)(1). Pour satisfaire à la norme "en connaissance de cause" de la FCA, le défendeur doit avoir agi en connaissance de cause, par ignorance délibérée ou par insouciance quant à la fausseté de la demande ou de la déclaration. 31 U.S.C. § 3729(b)(1). En outre, pour que la responsabilité soit engagée, la fausse demande ou déclaration doit avoir été déterminante pour la décision de paiement du gouvernement (c'est-à-dire que le gouvernement n'aurait pas payé la demande s'il avait eu connaissance de la fausseté).
Types d'affaires relevant de la loi sur la concurrence déloyale dans le secteur des soins de santé
Diverses circonstances peuvent mettre en cause le FCA dans le contexte des soins de santé. Par exemple, de nombreuses entités de soins de santé sont potentiellement exposées au FCA en ce qui concerne leurs accords avec d'autres entités et avec des médecins. Le risque de FCA qui se présente dans ce contexte est souvent lié à la loi anti-corruption (Anti-Kickback Statute - AKS) ou à la loi Stark. Lorsqu'un prestataire soumet au gouvernement une demande de remboursement susceptible d'avoir été "entachée" par une violation de l'AKS ou de la loi Stark, la demande (ou les déclarations du prestataire au gouvernement concernant la demande) peut être considérée comme fausse au sens de la FCA.
L'AKS interdit de payer ou d'offrir de payer, ou de recevoir ou de solliciter une rémunération (argent ou autres objets de valeur) en tout ou en partie, ouvertement ou secrètement, en échange d'affaires ou de recommandations qui seront payées en tout ou en partie par un programme fédéral de soins de santé. 42 U.S.C. § 1320a-7b(b). Par exemple, en vertu de l'AKS, un laboratoire ne peut pas payer les médecins pour qu'ils lui adressent des patients, et un fabricant de matériel médical ne peut pas payer les hôpitaux pour qu'ils choisissent ses produits. Les analyses de l'AKS se compliquent car le gouvernement cherchera, derrière l'objectif déclaré d'un accord, une intention cachée d'inciter à l'envoi de patients. En outre, il existe des règles refuge légales et réglementaires, des avis consultatifs et des bulletins gouvernementaux qui définissent ce qui peut ou non être considéré comme une violation de l'AKS.
La loi Stark interdit (1) aux médecins d'orienter les bénéficiaires de Medicare vers certains services ("services de santé désignés" ou "DHS") vers une entité avec laquelle le médecin entretient des relations financières et (2) à l'entité de présenter une demande à Medicare ou de facturer tout individu, tiers payeur ou autre entité pour des DHS fournis à la suite d'une orientation interdite. 42 U.S.C. § 1395(nn). En vertu de la loi Stark, un médecin ne peut pas adresser de DHS à une entité avec laquelle il a une relation financière, sauf si l'une des exceptions multifactorielles de la loi Stark est respectée.
D'autres circonstances peuvent donner lieu à un risque de FCA, notamment la facturation au gouvernement de biens ou de services médicalement inutiles, de biens ou de services défectueux, ou de biens et de services qui n'ont pas été réellement fournis aux patients. En outre, le non-respect des procédures de codage, de facturation ou de documentation peut donner lieu à un risque de FCA. En outre, le fait de ne pas utiliser correctement les subventions fédérales pour la recherche sur les soins de santé dans le cadre des paramètres de la subvention peut constituer un risque. Toutefois, chacune de ces circonstances ne constitue pas nécessairement une violation de la loi sur la concurrence déloyale. Pour qu'il y ait violation du FCA, le comportement doit avoir été délibéré (tel que défini dans la section ci-dessus) et doit avoir donné lieu à une fausse déclaration ou à une fausse demande soumise au gouvernement et qui a été déterminante pour la décision de paiement du gouvernement. Il est certain que le fait de ne pas suivre les directives non contraignantes d'une agence ne peut pas constituer la base d'une action au titre de la FCA. Voir le mémo de marque 2018 du ministère américain de la justice.
La disposition relative aux fausses déclarations inversées
Comme indiqué plus haut, la FCA contient une disposition relative aux fausses déclarations inversées qui impose une responsabilité à quiconque "fait, utilise ou fait faire ou utiliser sciemment un faux enregistrement ou une fausse déclaration concernant une obligation de payer ou de transmettre de l'argent ou des biens au gouvernement, ou dissimule sciemment ou évite ou réduit sciemment et de manière inappropriée une obligation de payer ou de transmettre de l'argent ou des biens au gouvernement". 31 U.S.C. § 3729(a)(1)(G). Étant donné qu'un défendeur ne peut dissimuler ou éviter une obligation de payer le gouvernement avant qu'une telle obligation n'existe, l'"obligation de payer" le gouvernement doit avoir été une obligation présente et existante au moment de la fausse déclaration, de la dissimulation ou de l'évitement inapproprié allégués. Il est important de noter qu'en vertu de la "règle des 60 jours" de l'Affordable Care Act, un trop-perçu conservé après la date limite de déclaration et de renvoi des trop-perçus est considéré comme une obligation aux fins de la disposition relative aux fausses déclarations inversées. Voir 42 C.F.R. § 401.305(e).
Dommages-intérêts et pénalités en vertu de la loi sur la concurrence déloyale (FCA)
Les contrevenants à la FCA sont passibles de dommages-intérêts et de sanctions considérables. Les entités reconnues coupables d'avoir violé la FCA doivent payer des dommages-intérêts triples, ainsi que des pénalités pouvant atteindre environ 23 000 dollars par fausse déclaration (sur la base des ajustements actuels pour tenir compte de l'inflation). 31 U.S.C. §3729(a)(1)(G). Toutefois, l'auto-divulgation au gouvernement, ainsi que la coopération avec le gouvernement au cours de toute enquête de la FCA, peuvent contribuer de manière significative à la réduction des dommages et des pénalités.
Les contrevenants risquent également d'être exclus des programmes fédéraux, y compris de la participation au programme Medicare. Étant donné que de nombreux États ont des lois corollaires sur la FCA qui concernent les fonds locaux, des causes d'action distinctes au niveau de l'État peuvent encore accroître l'exposition et la responsabilité.
Dispositions relatives au Qui Tam
Si le gouvernement des États-Unis (par l'intermédiaire du ministère de la justice) peut intenter sa propre action en justice au titre de la FCA, cette dernière autorise les parties privées à intenter des actions en justice au nom du gouvernement. 31 U.S.C. § 3730(b). Dans le cadre de la FCA, une partie privée qui intente une action au titre de la FCA est appelée "relator" et l'action en justice de la partie privée est appelée "qui tam". Qui tam est l'abréviation d'une expression latine qui se traduit par "celui qui intente une action en justice pour le roi et pour lui-même".
Le plus souvent, les actions intentées en vertu de la loi FCA le sont par d'anciens employés mécontents, mais les plaignants peuvent également être des employés actuels, des concurrents ou toute autre personne qui pense avoir connaissance d'une violation potentielle. L'incitation financière d'un relateur est considérable, puisqu'il peut récupérer une prime pouvant atteindre 30 % de tout montant recouvré par le gouvernement. En outre, la FCA contient une disposition protégeant les employés contre les mesures de rétorsion en matière d'emploi prises à leur encontre pour leurs efforts visant à mettre fin à une violation de la FCA ou pour leurs actions liées à l'introduction d'une action en justice au titre de la FCA. 31 U.S.C. § 3730(h). La réparation des mesures de représailles comprend la réintégration, le doublement des arriérés de salaire avec intérêts et les honoraires d'avocat, et s'étend non seulement aux employés traditionnels, mais aussi aux sous-traitants et aux agents.
Lorsqu'un rapporteur dépose un dossier FCA, celui-ci est placé sous scellés judiciaires. Cela signifie que l'affaire n'est pas accessible au public et que les défendeurs ne sont pas informés de l'action en justice au moment du dépôt. Le gouvernement a alors le temps d'enquêter sur le dossier de l'auteur de la plainte pendant que l'affaire est sous scellés. La loi prévoit que le gouvernement dispose de soixante jours pour enquêter sur l'affaire du rapporteur, mais les tribunaux étendent généralement la période d'enquête à un ou deux ans.
Lorsqu'un relator intente une action, le gouvernement, après enquête, doit choisir d'intervenir ou non dans le procès. 31 U.S.C. § 3730(b)(4). Si le gouvernement choisit d'intervenir, il contrôle le litige et dépose sa propre plainte en intervention dans l'affaire (qui remplace la plainte du rapporteur dans la mesure où elle est intervenue). Si le gouvernement refuse d'intervenir, le rapporteur peut poursuivre l'action au nom du gouvernement. Le ministère de la justice continue de suivre les affaires qu'il refuse. En outre, le ministère de la justice est habilité à demander le rejet de l'affaire du rapporteur, par exemple lorsque l'affaire est manifestement dépourvue de fondement ou afin de préserver les ressources du gouvernement. Le directeur de la section du DOJ chargée de l'application de la FCA a publié en 2018 un mémorandum (le "mémo Granston") énumérant les facteurs que le DOJ doit prendre en compte pour évaluer s'il convient de demander le rejet de l'affaire qui tam d'un relateur.
Enquête gouvernementale
Une affaire relevant de la FCA commence soit par une initiative du gouvernement, soit par le dépôt d'une action en justice ( qui tam) par un relateur. L'enquête du gouvernement (qui a lieu alors que l'action qui tam est encore scellée) implique généralement que le DOJ émette des demandes d'enquête civile (les CID sont spécifiquement autorisées par la FCA et sont des demandes de documents, de réponses à des interrogatoires ou de témoignages) ou qu'une autre agence gouvernementale émette des citations à comparaître. Souvent, la réception d'une demande d'enquête civile ou d'une citation à comparaître du gouvernement est la première indication pour une entreprise qu'elle peut faire l'objet d'une enquête.
Outre les personnes et entités faisant l'objet d'une enquête, le gouvernement cherche également à obtenir des informations auprès de témoins, souvent des entités tierces et d'anciens employés. Il n'est pas rare qu'une entité apprenne pour la première fois l'existence possible d'une enquête gouvernementale en apprenant qu'un agent du gouvernement a contacté un tiers ou un ancien employé pour l'interroger.
Une fois révélée à l'entreprise, une enquête de la FCA est idéalement un processus de collaboration et de coopération entre le gouvernement et l'avocat de la défense. La collaboration et la coopération peuvent contribuer à réduire les dépenses de l'entreprise dans le cadre de l'enquête et peuvent permettre à l'entreprise d'obtenir un crédit de coopération et une crédibilité auprès du gouvernement, deux éléments qui peuvent réduire les dommages ultimes dans le cadre de la résolution de l'affaire. Généralement, vers la fin de l'enquête gouvernementale (qui touche généralement à sa fin, soit parce que le gouvernement a terminé son enquête de manière satisfaisante, soit parce que le délai d'intervention ordonné par le tribunal approche), le gouvernement ou l'avocat de la défense peuvent échanger des présentations, des lettres ou des livres blancs évaluant l'affaire. Si le gouvernement estime qu'il y a eu violation de la loi sur la concurrence déloyale, les parties peuvent entamer des discussions en vue d'un règlement avant qu'un procès n'ait lieu. Compte tenu de la menace de dommages-intérêts triplés, de pénalités et du risque de suspension ou d'expulsion des programmes gouvernementaux, de nombreux cas de FCA sont résolus avant le procès, et la grande majorité d'entre eux le sont avant la tenue d'un procès.
La coopération
Le gouvernement accorde une grande importance à la coopération des entités faisant l'objet d'une enquête. La politique officielle du ministère de la justice est qu'une entreprise qui coopère peut bénéficier d'une réduction des pénalités ou d'un multiple des dommages dans le cadre d'une résolution de la loi sur la concurrence déloyale. Les catégories générales de coopération sont l'auto-divulgation, la coopération à l'enquête gouvernementale et les mesures correctives. Selon le ministère de la justice, les entreprises qui souhaitent bénéficier d'un crédit de coopération "maximal" (ce terme n'est pas défini) doivent (1) procéder à une auto-divulgation en temps utile, en identifiant toutes les personnes substantiellement impliquées dans la faute ou responsables de celle-ci, (2) coopérer pleinement à l'enquête gouvernementale et (3) prendre des mesures correctives destinées à prévenir et à détecter des actes répréhensibles similaires à l'avenir. Voir le communiqué de presse du DOJ concernant le crédit de coopération et les dispositions correspondantes du manuel. Le DOJ a également publié des mémos décrivant ce que signifie coopérer, notamment le mémo Filip de 2008 et le mémo Yates de 2015.
Il est important de noter que la position du ministère de la justice est que le simple fait de répondre à une procédure obligatoire d'obtention d'informations (comme une demande d'information ou une citation à comparaître) ne justifie pas en soi l'octroi d'un crédit de coopération. En outre, quelle que soit la nature de la coopération, le ministère de la justice a pour principe de ne pas accorder de crédit de coopération à un défendeur qui dissimule l'implication de membres de son personnel dans la faute commise ou qui agit de mauvaise foi. Il convient de noter que la coopération n'exige pas la renonciation au secret professionnel ou à la protection du produit du travail, et ce à juste titre.
Conclusion
Bien qu'il puisse sembler simple d'éviter les violations de la FCA en ne soumettant pas de demandes frauduleuses, l'exposition à la FCA peut se cacher dans des accords de rémunération illégaux qui n'ont pas été suffisamment examinés ou dans un manquement important à la mise en œuvre de processus de surveillance et de formation appropriés qui ont abouti à la soumission de fausses demandes d'indemnisation. Les dispositions du FCA relatives aux qui tam rendent les poursuites potentielles plus probables. En raison des dommages et des pénalités importants associés à la FCA et de la possibilité de suspension ou d'expulsion des programmes fédéraux, la coopération avec toute enquête gouvernementale est souvent appropriée. Toutefois, avant qu'une allégation de FCA ne soit formulée, les entreprises doivent adopter une approche prophylactique, par exemple en veillant à ce qu'une formation appropriée et des processus d'audit/de surveillance soient en place et en examinant minutieusement les accords financiers.
Matt Turk, collaborateur de Foley & Lardner LLP, a contribué à cet article.
Cet article a été publié à l'origine par l'Association of Corporate Counsel sur acc.com.
