La FTC et le DOJ publient un projet de lignes directrices sur les fusions verticales

Le 10 janvier 2020, la Commission fédérale du commerce (FTC) et la Division antitrust du ministère de la Justice (DOJ) ont publié pour consultation publique un projet de lignes directrices sur les fusions verticales. Les fusions verticales sont celles qui combinent des entreprises opérant à différents stades de la chaîne d'approvisionnement. Ces lignes directrices remplaceraient les lignes directrices du DOJ sur les fusions non horizontales de 1984. Le projet de lignes directrices sur les fusions verticales précise qu'il vise à « décrire les principales techniques d'analyse, pratiques et politiques d'application » de la FTC et du DOJ en matière de fusions verticales. Selon le projet de lignes directrices, celles-ci ont pour objectif « d'accroître la transparence du processus d'analyse qui sous-tend les décisions d'application des agences » et d'aider ainsi les entreprises et les praticiens de la concurrence.

Le projet de lignes directrices sur les fusions verticales précise qu'il doit être lu conjointement avec les lignes directrices sur les fusions horizontales publiées en 2010 par la FTC et le DOJ, et indique que les principes et les cadres analytiques utilisés par ces agences pour évaluer les fusions horizontales s'appliquent également aux fusions verticales. Ces principes issus des lignes directrices de 2010 sur les fusions horizontales comprennent la définition du marché, le cadre analytique pour l'évaluation des considérations relatives à l'entrée sur le marché, le traitement de l'acquisition d'une entreprise en difficulté et les acquisitions de participations partielles. Le projet de lignes directrices sur les fusions verticales note toutefois que les fusions verticales soulèvent des « considérations distinctes » qui sont abordées dans le projet de lignes directrices sur les fusions verticales.

Parmi les points abordés dans le projet de lignes directrices figurent :

• Marchés pertinents et produits connexes : Le projet de lignes directrices stipule que, dans le cadre d'une mesure coercitive concernant une fusion verticale, la FTC ou le DOJ identifiera normalement un ou plusieurs marchés pertinents sur lesquels la transaction pourrait réduire considérablement la concurrence. Le projet de lignes directrices précise également que la FTC ou le DOJ identifiera un ou plusieurs « produits connexes », à savoir « un produit ou un service fourni par l'entreprise issue de la fusion, qui est verticalement lié aux produits et services du marché pertinent et dont l'accès par les concurrents de l'entreprise issue de la fusion affecte la concurrence sur le marché pertinent ». Le projet de lignes directrices donne comme exemples de tels produits connexes « un intrant, un moyen de distribution ou l'accès à un ensemble de clients ».
• Part de marché : Le projet de lignes directrices examine le rôle de la part de marché, notamment en précisant que « les agences sont peu susceptibles de contester une fusion verticale lorsque les parties à la fusion détiennent une part inférieure à 20 % du marché concerné et que le produit concerné est utilisé dans moins de 20 % du marché concerné ». Toutefois, le projet de lignes directrices explique que les fusions inférieures à ce seuil peuvent susciter des inquiétudes dans certaines circonstances et que le dépassement de ce seuil « ne permet pas, en soi, de conclure que la fusion verticale est susceptible de réduire considérablement la concurrence ».
• Effets unilatéraux : Le projet de lignes directrices traite des moyens par lesquels une fusion verticale peut réduire la concurrence par le biais d'effets unilatéraux. Le projet de lignes directrices note qu'une fusion verticale peut réduire la concurrence en rendant rentable pour l'entreprise issue de la fusion d'exclure ses concurrents en leur refusant l'accès à un produit connexe ou en lui permettant d'augmenter les coûts de ses concurrents ou de diminuer la qualité de leurs produits ou services. Le projet de lignes directrices identifie également les problèmes potentiels de concurrence découlant de l'accès à des informations commerciales sensibles appartenant à un concurrent et du contrôle de celles-ci.
• Double marginalisation : Le projet de lignes directrices traite de la « suppression de la double marginalisation », une situation dans laquelle une fusion verticale peut rendre une réduction de prix rentable au profit de l'entreprise fusionnée et des acheteurs en aval de produits ou de services. Le projet de lignes directrices prévoit que la FTC et le DOJ « s'appuient généralement sur les parties pour identifier et démontrer si et comment la fusion élimine la double marginalisation », mais qu'ils « ne contesteront pas une fusion si l'effet net de l'élimination de la double marginalisation signifie que la fusion est peu susceptible d'être anticoncurrentielle sur un marché pertinent ».
• Effets coordonnés : Le projet de lignes directrices indique que les fusions verticales peuvent réduire la concurrence par le biais d'effets coordonnés. Le projet de lignes directrices souligne qu'une fusion verticale peut accroître la vulnérabilité d'un marché à la coordination en « éliminant ou en entravant un acteur non conformiste ». Le projet de lignes directrices souligne également que les effets coordonnés peuvent survenir d'autres manières, par exemple par le biais de changements dans la structure du marché ou de l'accès à des informations confidentielles sur les concurrents.
• Gains d'efficacité : Le projet de lignes directrices reconnaît que les fusions verticales « peuvent générer des gains d'efficacité reconnaissables » et précise que ces gains seront évalués selon l'approche définie dans les lignes directrices de 2010 sur les fusions horizontales.
• Exemples : Le projet de lignes directrices comprend un certain nombre d'exemples qui, selon les agences, devraient clarifier leur approche analytique.

Un sujet qui n'est pas abordé dans ce projet de lignes directrices est l'approche des agences en matière de mesures correctives dans les fusions verticales (par exemple, lorsque des mesures correctives comportementales peuvent être appropriées). Il s'agit d'une question importante pour le monde des affaires et les praticiens de la concurrence.

Bien que ces projets de lignes directrices aient été publiés conjointement par la FTC et le DOJ, les deux commissaires démocrates de la FTC se sont abstenus lors du vote de la FTC visant à publier ces lignes directrices. Ces deux commissaires ont chacun publié une déclaration séparée dans laquelle ils convenaient que les lignes directrices de 1984 sur les fusions non horizontales devaient être abrogées, mais exprimaient leurs préoccupations concernant les projets de lignes directrices proposés.

Ce projet de lignes directrices fait l'objet d'une période de consultation publique de 30 jours. En conséquence, la FTC et le DOJ peuvent réviser ce projet de lignes directrices après avoir reçu les commentaires formulés au cours de cette période.