Hold Your Water – Naviguer dans la nouvelle règle définissant les « eaux des États-Unis »

Le 23 janvier 2020, le Département du Corps des ingénieurs de l'armée américaine et l'Agence américaine de protection de l'environnement ont finalisé une règle redéfinissant la portée de la compétence réglementaire fédérale sur les « eaux des États-Unis ».

Contexte

La loi fédérale sur la qualité de l'eau (Clean Water Act), 33 U.S.C., §§1251, et suivants, interdit le rejet de tout « polluant » (y compris non seulement les contaminants traditionnels, mais aussi les déblais de dragage, les roches et le sable) dans les « eaux des États-Unis » sans autorisation. Presque depuis son entrée en vigueur en 1972, le champ d'application de la compétence fédérale en vertu de cette loi a été source de confusion et de controverse, principalement en raison du libellé vague du texte législatif. Les agences ont révisé la définition à plusieurs reprises, et leurs interprétations ont invariablement été contestées devant les tribunaux comme étant soit trop restrictives, soit trop larges. Au fil du temps, la Cour suprême des États-Unis a abordé la question directement dans au moins trois décisions, dont deux ont infirmé les interprétations antérieures des agences au motif qu'elles étendaient la compétence au-delà de ce que le Congrès avait prévu ou de ce que la Constitution autorisait. Au fil des ans, la définition et les exigences réglementaires qui en découlent ont constitué un piège pour les propriétaires fonciers et les promoteurs immobiliers imprudents travaillant dans des zones humides, parfois loin des eaux navigables, ou même sur des terres sèches qui ne sont touchées que de manière occasionnelle par des eaux éphémères.

La définition contenue dans la nouvelle règle s'écarte considérablement de celle proposée en 2015 par l'administration Obama, qui visait à apporter clarté et certitude, mais exigeait des études et des évaluations détaillées et spécialisées pour évaluer et, si nécessaire, atténuer les impacts sur les zones humides. Larègle de 2015 a été immédiatement contestée et interdite par les tribunaux jusqu'à ce qu'elle soit finalement abrogée en 2019 par l'administration Trump. La nouvelle règle vise également à apporter clarté et certitude, mais elle le fait en réduisant considérablement son champ d'application et en supprimant les tests et normes numériques. L'objectif déclaré de la nouvelle règle est de réduire l'ingérence fédérale, en permettant aux États de décider des questions relatives à l'utilisation des terres et à la protection de l'environnement pour les zones qui n'ont pas de lien direct avec les eaux interétatiques.

Comme ses prédécesseurs, le nouveau règlement sera sans aucun doute immédiatement contesté devant les tribunaux, après sa publication au Journal officiel fédéral.

La nouvelle règle conserve en grande partie la définition et le champ d'application des règles précédentes, mais exclut les zones humides isolées et les cours d'eau éphémères qui ne coulent qu'après de fortes pluies. Les critères numériques spécifiques de la règle de 2015 et les analyses de lien spécifiques à chaque cas, telles que celles suggérées par le juge Kennedy dans son avis Rapanos de 2006, ont disparu.

La nouvelle règle définit les « eaux des États-Unis » comme suit :

(a) Eaux relevant de la juridiction nationale. Aux fins de la loi sur la qualité de l'eau (Clean Water Act), 33 U.S.C. §§ 1251 et suivants, et de ses règlements d'application, sous réserve des exclusions prévues au paragraphe (b) de la présente section, le terme « eaux des États-Unis » désigne :

(1) Les eaux territoriales et les eaux qui sont actuellement utilisées, qui ont été utilisées dans le passé ou qui sont susceptibles d'être utilisées dans le commerce interétatique ou extérieur, y compris les eaux soumises au flux et reflux des marées ;

(2) Affluents ;

(3) Les lacs, les étangs et les retenues d'eau relevant de la juridiction ; et

(4) Zones humides adjacentes.

Chacun de ces termes est défini dans la nouvelle règle. Par exemple, « zones humides adjacentes » est défini comme suit :

(1) Zones humides adjacentes. Le terme « zones humides adjacentes » désigne les zones humides qui : ( i) jouxtent, c'est-à-dire touchent au moins un point ou un côté d'une eau visée aux paragraphes (a)(1) à (3) ; (ii) sont inondées par les eaux visées aux paragraphes (a)(1) à (3) au cours d'une année type ; (iii) sont physiquement séparées d'une eau visée aux paragraphes (a)(1) à (3) uniquement par une berme naturelle, une rive, une dune ou une caractéristique naturelle similaire ; ou (iv) sont physiquement séparées des eaux visées aux paragraphes (a)(1) à (3) uniquement par une digue artificielle, une barrière ou une structure artificielle similaire, à condition que cette structure permette une connexion hydrologique directe en surface entre les zones humides et les eaux visées aux paragraphes (a)(1) à (3) au cours d'une année type, par exemple par le biais d'un ponceau, d'une vanne anti-inondation ou anti-marée, d'une pompe ou d'un élément artificiel similaire. Une zone humide adjacente relève de la juridiction dans son intégralité lorsqu'une route ou une structure artificielle similaire la divise, à condition que cette structure permette une connexion hydrologique directe à la surface à travers ou au-dessus de celle-ci au cours d'une année type.

La règle exclut spécifiquement de la réglementation fédérale ce qu'elle appelle les eaux non juridictionnelles, qui sont définies comme toutes les autres eaux, y compris spécifiquement les suivantes :

(b) Eaux non juridictionnelles. Les eaux suivantes ne sont pas considérées comme des « eaux des États-Unis » :

(1) Les eaux ou les éléments aquatiques qui ne sont pas identifiés aux paragraphes (a)(1) à (4) de la présente section ;

(2) Les eaux souterraines, y compris celles drainées par des systèmes de drainage souterrains ;

(3) Éléments éphémères, y compris les cours d'eau éphémères, les rigoles, les ravines, les ruisseaux et les mares ;

(4) Ruissellement diffus des eaux pluviales et écoulement superficiel directionnel sur les hautes terres ;

(5) Les fossés qui ne sont pas des eaux visées aux paragraphes (a)(1) ou (2), et les parties des fossés construits dans les eaux visées au paragraphe (a)(4) qui ne satisfont pas aux conditions du paragraphe (c)(1) ;

(6) Anciennes terres agricoles converties ;

(7) Les zones irriguées artificiellement, y compris les champs inondés à des fins agricoles, qui redeviendraient des terres hautes si l'irrigation de cette zone cessait ;

(8) Les lacs et étangs artificiels, y compris les réservoirs de stockage d'eau et les étangs agricoles, d'irrigation, d'abreuvement du bétail et de nettoyage des grumes, construits ou creusés dans les hautes terres ou dans des eaux non juridictionnelles, à condition que ces lacs et étangs artificiels ne soient pas des retenues d'eau juridictionnelles répondant aux conditions du paragraphe (c)(6) ;

(9) Les dépressions remplies d'eau construites ou excavées dans les hautes terres ou dans les eaux non juridictionnelles dans le cadre d'activités minières ou de construction, et les fosses excavées dans les hautes terres ou dans les eaux non juridictionnelles dans le but d'obtenir du remblai, du sable ou du gravier ;

(10) Les dispositifs de contrôle des eaux pluviales construits ou creusés dans les zones en hauteur ou dans les eaux non soumises à la juridiction afin de transporter, traiter, infiltrer ou stocker les eaux pluviales ;

(11) Les structures de recharge des nappes phréatiques, de réutilisation de l'eau et de recyclage des eaux usées, y compris les bassins et les étangs de rétention, de stockage et d'infiltration, construits ou creusés dans les hautes terres ou dans des eaux non soumises à la juridiction ; et

(12) Systèmes de traitement des déchets.

La protection fédérale des eaux des États-Unis reste un piège pour les promoteurs immobiliers imprudents, mais si la nouvelle règle résiste à l'examen judiciaire, le lien entre les terres réglementées et les cours d'eau traditionnels sera plus évident. La nouvelle règle n'éliminera pas la nécessité de consulter des experts qualifiés et des conseillers en environnement avant le début des activités de construction dans ou à proximité des zones humides, des cours d'eau et d'autres plans d'eau potentiels.