Principaux enjeux juridiques auxquels sera confrontée l'industrie automobile en 2020

L'équipe Automobile de Foley a préparé ce rapport afin d'examiner ce à quoi pourrait ressembler le paysage juridique en 2020 et au-delà. Vous y découvrirez :

Contenu

• L'impact des technologies émergentes sur les chaînes d'approvisionnement mondiales dans le secteur automobile
• Perspectives antitrust pour 2020 – Divergence entre les agences antitrust, débat sur les normes et activisme des États : autant de facteurs qui contribuent à l'incertitude en matière d'application de la loi
• Principaux enjeux liés à l'emploi auxquels sont confrontés les employeurs dans l'industrie automobile
• Les récentes annonces du gouvernement confirment l'importance de la conformité réglementaire internationale pour les constructeurs automobiles
• Ce que nous savons aujourd'hui – Les leçons tirées de 2019 pour mieux gérer la confidentialité des données en 2020
• L'USMCA, avec les mises à jour de décembre 2019, entrera bientôt en vigueur. Voici ce à quoi il faut s'attendre.
• NHTSA et sécurité automobile
• Tendances en matière d'exploitation des portefeuilles de brevets automobiles
• Perspectives 2020 pour les fusions-acquisitions dans le secteur automobile : la bonne conjoncture va-t-elle se poursuivre ?
• Le comité des créanciers chirographaires : une protection importante pour les fournisseurs de clients en faillite

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Nous espérons que vous trouverez ce rapport utile et instructif. Si vous avez des questions concernant son contenu ou la manière dont ces considérations peuvent affecter votre entreprise, veuillez contacter votre avocat chez Foley ou l'un des contributeurs mentionnés.

L'impact des technologies émergentes sur les chaînes d'approvisionnement mondiales dans le secteur automobile

Par Mark Aiello, associé, et Vanessa Miller, associée

L'intérêt intense que suscitent aujourd'hui les véhicules autonomes et l'électrification ne montre aucun signe de ralentissement : dans la nouvelle industrie automobile, toutes les entreprises sont des entreprises technologiques. À mesure que ces technologies commencent à se répandre tout au long de la chaîne d'approvisionnement, les constructeurs automobiles doivent faire face à plusieurs enjeux importants :

• Transfert des risques liés aux problèmes de garantie
• Propriété intellectuelle
• Cybersécurité et confidentialité des données
• Tarifs douaniers et matières premières mondiales ayant une incidence sur l'approvisionnement

1. Protéger votre chaîne d'approvisionnement

Alors que nous entamons la transition entre la conduite humaine et un certain niveau de conduite autonome, il sera essentiel de gérer les risques liés à la garantie des composants du système électrique et des logiciels. Voici quelques mesures que les équipementiers automobiles peuvent prendre pour atténuer ce risque :

1. La gestion des risques liés à la garantie doit être abordée dès la phase de contractualisation. Les bons de commande des équipementiers, ainsi que leurs conditions générales correspondantes, contiennent des clauses très favorables aux équipementiers. Traditionnellement, il était donc difficile de négocier des exceptions et des limitations aux garanties des fournisseurs. Cependant, grâce à l'intégration, aux nouvelles technologies et au développement conjoint, les fournisseurs peuvent désormais répartir les risques de manière appropriée en fonction des responsabilités. Les spécifications des composants ou des systèmes doivent être clairement énoncées dans les documents contractuels, et des efforts doivent être faits pour limiter ou exclure toute garantie inapplicable, y compris les garanties qui ne relèvent pas de la responsabilité de la conception ou de l'intégration.
2. Les parties doivent clairement documenter les responsabilités en matière de test et de validation. Les fournisseurs automobiles doivent documenter leurs responsabilités en matière de test des composants, systèmes et réseaux électriques, tout en clarifiant les limites de leur responsabilité pour ces tests, au niveau des composants, des systèmes et des véhicules.
3. Traitez rapidement les problèmes liés à la garantie. En cas de problème lié à la garantie, il est important que le fournisseur identifie rapidement la ou les causes profondes, mette en œuvre des procédures de confinement et établisse des points de nettoyage. En outre, des protocoles doivent être établis pour traiter les réclamations au titre de la garantie et analyser les causes profondes des codes de réparation des concessionnaires qui pourraient impliquer le produit.

2. Stratégies d'octroi de licences visant à réduire les coûts liés à la propriété intellectuelle

Avec les nouvelles technologies et/ou fonctionnalités intelligentes des voitures, l'octroi de licences offre aux équipementiers la possibilité de réduire leurs coûts en économisant sur le développement et la protection de la propriété intellectuelle. L'octroi de licences comporte également certains risques juridiques. Lors de la négociation d'un contrat de licence, vous devez examiner attentivement l'exclusivité de toute fonctionnalité sous licence, la propriété de toute modification personnalisée apportée à la fonctionnalité sous licence et la propriété des données dérivées de l'utilisation par le conducteur d'un véhicule équipé d'une telle fonctionnalité. Un fournisseur doit également mettre en place des mesures de confidentialité et de protection de la propriété solides pour les actifs technologiques, et traiter spécifiquement les droits relatifs à toute spécification unique de la technologie sous licence. À mesure que les nouvelles technologies prédominent dans le secteur, la structure de votre accord de licence – et les clauses protégeant votre propriété intellectuelle – deviendront de plus en plus importantes.

3. Cybersécurité / Confidentialité des données

Le marché mondial de la cybersécurité automobile devrait connaître une croissance sans précédent, passant de 1,34 milliard de dollars en 2018 à 5,77 milliards de dollars d'ici 2025.¹ En réponse à une récente enquête menée par Synopsys et la Society of Automotive Engineers (SAE) International, les constructeurs automobiles estiment qu'il est « probable » ou « très probable » que leurs logiciels ou composants fassent l'objet d'attaques malveillantes au cours des 12 prochains mois.²

Les technologies intelligentes augmentent également la quantité d'informations personnelles collectées par la voiture, ce qui rend indispensable une protection rigoureuse des données. Cela implique la mise en place de politiques solides en lien avec les objectifs de conception et l'utilisation des produits. Ces politiques ou normes doivent notamment tenir compte des meilleures pratiques du secteur, telles que celles publiées par la SAE.³

En cas de litige, il est essentiel de prouver la violation des accords applicables, de documenter les causes profondes et de fournir des preuves documentaires à l'appui des dommages subis.

4. Naviguer entre les droits de douane et les marchés volatils des matières premières

Outre les considérations ci-dessus, les constructeurs automobiles doivent mettre en place une stratégie leur permettant de faire face aux fluctuations des marchés des matières premières, aux droits de douane et aux autres réglementations gouvernementales relatives aux nouvelles technologies.

Cela implique d'analyser leurs contrats existants en tenant compte de la dynamique contractuelle, en examinant à la fois en amont et en aval de leur chaîne d'approvisionnement. Par exemple, l'influence et le pouvoir de négociation varieront selon que l'entreprise est acheteuse ou vendeuse, selon sa position dans la chaîne d'approvisionnement hiérarchisée (OEM — Niveau 1 — Niveau 2), selon que le composant est spécialement fabriqué ou selon que le contrat est un contrat à fournisseur unique. Les quantités disponibles auront également une incidence sur le pouvoir de négociation et l'influence de ces entreprises. Cela vaut non seulement pour les produits concernés par les droits de douane ou les réglementations gouvernementales, mais aussi pour les commandes passées au cours des années précédentes, ainsi que pour les autres produits du même client/fournisseur.

Selon l'Electronic Components Industry^Association4: « Dans le monde numérique actuel, presque tous les secteurs utilisent des composants électroniques et la chaîne d'approvisionnement de ces composants est mondialement interconnectée et complexe. Par conséquent, l'imposition de droits de douane sur les composants électroniques aura des conséquences mondiales pour les entreprises et les consommateurs, ajoutant des frictions et des coûts à la chaîne d'approvisionnement qui peuvent entraver la croissance économique de toutes les parties concernées. » Une autre cause des goulets d'étranglement dans les chaînes d'approvisionnement de nombreux constructeurs automobiles est la pénurie mondiale de semi-conducteurs. L'augmentation de la demande, associée aux limitations de capacité et aux droits de douane, entraîne donc une pénurie de composants électroniques essentiels pour les assemblages automobiles.

Confrontés à des contrats à prix fixe et à fournisseur unique pour des produits spécialement fabriqués, les constructeurs automobiles ont eu recours à différentes stratégies pour tenter d'obtenir un avantage et imposer des négociations de prix rétroactives. Malheureusement, les arguments juridiques qui tentent de s'appuyer sur les clauses de force majeure de ces contrats ou sur la doctrine de l'impossibilité commerciale se sont
révélés infructueux.

À l'avenir, les constructeurs automobiles disposent de plusieurs moyens pour transférer le risque tarifaire. Par exemple, les parties à un contrat d'approvisionnement peuvent attribuer spécifiquement le risque tarifaire au vendeur, en indiquant que le prix comprend toutes les « taxes, importations, droits et tarifs ». Les parties à un contrat d'approvisionnement peuvent également exiger simplement que l'acheteur paie les droits de douane. D'autres contrats de chaîne d'approvisionnement peuvent inclure une clause de prix plus ouverte, qui exige des parties qu'elles engagent des négociations de bonne foi concernant les augmentations de prix si des droits de douane sont imposés.

Les stratégies plus complexes et à plus long terme mises en œuvre par les constructeurs automobiles comprennent des stratégies d'indexation et de couverture, ou l'examen de la possibilité de confier une fonction d'usinage à un tiers (ou à une installation qui n'est pas touchée par les droits de douane). Il s'agit bien sûr de stratégies qui doivent être analysées par une équipe interfonctionnelle au sein de l'entreprise.

Perspectives antitrust pour 2020 – La divergence entre les agences antitrust, le débat sur les normes et l'activisme des États créent une incertitude en matière d'application

Par Greg Neppl, associé

Les perspectives en matière d'antitrust aux États-Unis sont marquées par l'incertitude. Cet article identifie certaines questions à surveiller.

Les surprises de l'administration Trump

Historiquement, l'application des lois antitrust aux États-Unis a été marquée davantage par la continuité que par des changements brusques. Au cours des dernières décennies, nous avons assisté à une évolution s'éloignant des règles générales de légalité ou d'illégalité en vertu de la loi fédérale (par exemple, le maintien des prix de revente et les normes de fusion rigides), à une plus grande importance accordée à l'analyse économique des effets probables sur la concurrence et à une tentative de trouver un équilibre entre une application trop agressive (qui inhibe les comportements potentiellement favorables à la concurrence et bénéfiques pour le bien-être des consommateurs) et une application trop laxiste (qui risque d'avoir des conséquences négatives sur le bien-être des consommateurs).

Cependant, trois ans après l'entrée en fonction de l'administration Trump, nous avons constaté certaines priorités, initiatives et résultats surprenants de la part du ministère américain de la Justice (division antitrust) en matière d'application de la loi. Nous avons également constaté des divergences surprenantes entre les agences sur les questions relatives aux brevets essentiels et (potentiellement) aux normes d'examen des fusions. Enfin, nous avons observé un activisme inhabituel de la part des procureurs généraux des États et une volonté du DOJ d'arbitrer la question principale (définition du marché) dans la plupart des examens de fusions. Nous abordons ci-dessous certaines implications de ces surprises.

1. Le ministère américain de la Justice conteste l'acquisition de Time Warner par AT&T

La première fusion importante examinée par Makan Delrahim en tant que procureur général adjoint chargé des questions antitrust au ministère américain de la Justice (DOJ) était celle entre Time Warner et AT&T. Le DOJ a intenté une action en justice pour bloquer cette opération verticale en novembre 2017, en se basant au moins en partie sur l'avis de M. Delrahim selon lequel les mesures comportementales, historiquement acceptées par le DOJ (et la FTC) pour répondre aux préoccupations liées aux fusions verticales, devaient être fortement découragées. À l'issue d'un procès sans jury sur le fond de l'affaire antitrust, le juge Richard Leon a rejeté la demande d'injonction du ministère de la Justice. La cour d'appel du district de Columbia a confirmé la décision du juge Leon en février 2019.

L'issue de ce litige est pertinente pour les perspectives d'oppositions futures du DOJ et de la FTC à des fusions verticales. Dans le cadre d'un événement connexe, le 10 janvier 2020, le DOJ et la FTC ont publié pour consultation publique un projet de lignes directrices sur les fusions verticales, décrivant les « principales techniques d'analyse, pratiques et politiques d'application » des agences en matière de fusions verticales. Une fois adoptées, ces lignes directrices remplaceront les lignes directrices du DOJ de 1984 sur les fusions non horizontales. Le projet de lignes directrices sur les fusions verticales reflète largement la pensée et la pratique actuelles des agences et n'est donc pas très surprenant. Toutefois, le projet de lignes directrices sur les fusions verticales n'aborde pas l'approche des agences en matière de recours (y compris les mesures comportementales) dans les fusions verticales, une question importante pour les entreprises et les praticiens de la concurrence.

2. Le ministère américain de la Justice et la Commission fédérale du commerce divergent sur la question des licences relatives aux brevets essentiels à une norme

Le ministère américain de la Justice (DOJ) a publiquement critiqué son homologue chargé de l'application des lois antitrust, la FTC, après que celle-ci a obtenu gain de cause devant un tribunal de district dans le cadre d'un recours contre les pratiques de Qualcomm en matière d'octroi de licences relatives aux brevets essentiels aux normes concernant les technologies de transmission 4G. Un tel désaccord public entre la FTC et le DOJ sur une question de politique antitrust est très inhabituel. Qualcomm a fait appel de la décision rendue en mai 2019 par le tribunal de district américain du district nord de Californie devant la cour d'appel du neuvième circuit.

Alors que le ministère américain de la Justice a déposé une « déclaration d'intérêt » auprès de la Cour d'appel du neuvième circuit en juillet 2019, arguant que la décision du tribunal de district « menace la concurrence, l'innovation et la sécurité nationale », les détracteurs des pratiques de Qualcomm en matière d'octroi de licences comprennent des groupes commerciaux représentant les filiales américaines de divers constructeurs automobiles tels que BMW, Ford, GM et Toyota, ainsi que Continental, Denso et Intel.

Cet appel devant la Cour d'appel du neuvième circuit soulève une question politique importante concernant le traitement antitrust de certaines pratiques en matière de licences de propriété intellectuelle, avec des implications importantes pour les acteurs de l'industrie automobile.

3. Divergence potentielle entre les agences concernant les normes d'examen des fusions

Les critiques à l'égard des mesures antitrust prises par les agences fédérales antitrust – la FTC et le DOJ (division antitrust) – ne datent pas d'hier. Les avis peuvent diverger quant à savoir si une fusion ou une contestation particulière par les agences contribue à l'objectif établi de l'application des lois antitrust américaines : protéger la concurrence dans l'intérêt des consommateurs.

Dans le même temps, cependant, un débat plus large s'est engagé sur la portée de cet objectif établi et sur la question de savoir si les objectifs de l'application des lois antitrust devraient être modifiés et les outils d'application élargis. Bien que ce débat ne soit pas nouveau non plus, il semble souvent s'accélérer à l'approche des élections, les candidats à la présidence (et au Congrès) faisant parfois de la « réforme » de l'application des lois antitrust un thème de campagne. Comme la politique d'application des lois antitrust peut s'inscrire dans des thèmes politiques plus larges – notamment le populisme, le pouvoir des « grandes entreprises », les inégalités de richesse, la protection des travailleurs, la sécurité nationale et la confidentialité des données –, cela n'a rien de surprenant.

Les propositions de « réforme » les plus récentes et les plus radicales ont été défendues par les candidats à la présidence Elizabeth Warren et Bernie Sanders. Par exemple, en 2017, les sénateurs Warren et Chuck Schumer (entre autres) ont présenté leur programme « Better Deal » pour les élections législatives de 2018. Plus récemment, le sénateur Sanders a proposé des réformes de l'application des lois antitrust qui éclipsent le programme « Better Deal ». Tous deux proposent, entre autres, de remplacer la norme de bien-être des consommateurs pour l'examen des fusions par une norme plus large qui tient compte des divers impacts des fusions sans lien avec la « concurrence » ou les « effets concurrentiels », un changement qui pourrait modifier considérablement la prévisibilité de l'application des règles en matière de fusions en introduisant un éventail potentiellement large de considérations politiques.

L'assistant général Delrahim a rejeté le recours à la législation antitrust pour atteindre les objectifs politiques et sociaux défendus par ce qu'on appelle le mouvement « hipster antitrust », tout en reconnaissant que le « bien-être des consommateurs » inclut des considérations autres que le prix, telles que l'innovation et la qualité. Par ailleurs, le président de la FTC, Joe Simons, a récemment déclaré que la FTC jetait « un regard neuf » sur la norme du bien-être des consommateurs. L'ampleur des divergences entre Delrahim et Simons sur cette question n'est pas claire, mais elle mérite certainement d'être suivie en 2020. Si un partisan du remplacement de la norme du bien-être des consommateurs est élu président en 2020, l'impact potentiel sur les examens des fusions serait encore plus important.

4. Activisme du procureur général de l'État

Le ministère américain de la Justice (DOJ) et plusieurs procureurs généraux d'État ont conclu un accord concernant le projet de fusion entre Sprint et T-Mobile en juillet 2019, l'examen du jugement final proposé par le DOJ au titre de la loi Tunney étant en attente devant le juge Timothy Kelly du tribunal de district de Washington. Le président de la FCC, Ajit Pai, avait précédemment annoncé son soutien à la fusion (sous certaines conditions) en mai 2019. Néanmoins, d'autres procureurs généraux d'État (menés par ceux de New York et de Californie) contestent la transaction devant le tribunal du district sud de New York. Le procès intenté par les procureurs généraux d'État s'est conclu le 20 décembre 2019.

Il est inhabituel que les procureurs généraux des États s'opposent, au moins sous la forme d'une contestation judiciaire indépendante devant les tribunaux, à une fusion approuvée au niveau fédéral par le ministère de la Justice ou la FTC. Cette contestation par les procureurs généraux des États soulève au moins la possibilité qu'un tribunal fédéral approuve un jugement final proposé par le ministère de la Justice comme étant conforme à la norme de « l'intérêt public » en vertu de la loi Tunney, tandis qu'un autre tribunal fédéral interdit la transaction (peut-être pour des motifs antitrust qui n'ont même pas été invoqués par le ministère de la Justice). À tout le moins, la contestation parallèle des procureurs généraux des États dans le cas présent pourrait augmenter la probabilité que, dans le cadre de transactions futures, un ou plusieurs procureurs généraux des États – insatisfaits d'un accord de règlement du DOJ ou de la FTC – cherchent indépendamment à interdire la transaction, exposant ainsi les transactions à un risque plus important en termes de calendrier et de conclusion. En revanche, les examens des fusions dans l'UE sont effectués soit par la CE (DG COMP), soit par les États membres de l'UE, mais pas aux deux niveaux simultanément.

5. Volonté du ministère américain de la Justice (DOJ) d'arbitrer la définition du marché

En septembre 2019, le ministère américain de la Justice (DOJ) a intenté une action en justice pour bloquer le projet d'acquisition d'Aleris Corp. par Novelis Inc., deux producteurs d'aluminium destinés à la fabrication automobile. Étonnamment, pour la première fois, le DOJ a accepté avec les parties de recourir à un arbitrage contraignant pour définir le marché de produits en cause. On ignore si le DOJ (ou la FTC) aura recours à l'arbitrage pour trancher cette question antitrust essentielle dans d'autres contestations de fusions, mais, comme l'a fait remarquer l'assistant du procureur général Delrahim, l'arbitrage pourrait bien permettre de résoudre (au moins certaines) contestations de fusions de manière plus « efficace et efficiente ».

6. Enquête du ministère américain de la Justice sur les pièces automobiles et programmes de conformité antitrust

Enfin, nous ne devons pas oublier les enseignements tirés de la longue enquête menée par le ministère américain de la Justice (DOJ) sur les fournisseurs de pièces automobiles, la plus grande enquête pénale jamais menée par la division antitrust du DOJ, qui a abouti à des poursuites contre quelque 48 entreprises et à près de 3 milliards de dollars d'amendes pénales. Les règlements des recours collectifs et autres plaintes privées auraient dépassé le milliard de dollars.

Un programme efficace de conformité antitrust, en plus de détecter et de dissuader les pratiques cartellaires, apporte désormais des avantages supplémentaires. Alors que le ministère américain de la Justice (DOJ) n'avait jusqu'à présent jamais pris en compte les programmes de conformité antitrust dans ses décisions de poursuites et ses recommandations de peines, il a annoncé en juillet 2019 des changements dans ces deux domaines. Ces changements, attendus depuis longtemps, renforcent les avantages juridiques liés à la mise en œuvre d'un programme efficace de conformité antitrust.

Principaux enjeux liés à l'emploi auxquels sont confrontés les employeurs dans l'industrie automobile

Par Jeff Kopp, associé, et Felicia O’Connor, collaboratrice

Alors que nous entrons dans une nouvelle décennie, les constructeurs automobiles continuent d'être confrontés à des questions complexes en matière de droit du travail. Il s'agit notamment de l'évolution des lois sur la marijuana et de leur impact sur l'emploi, des implications des nouvelles lois sur le salaire minimum et, enfin, des changements apportés par le Conseil national des relations du travail (NLRB) qui touchent à la fois les employeurs syndiqués et non syndiqués. Anticiper les changements et adopter un leadership proactif aidera les employeurs à minimiser les risques de se retrouver pris dans des litiges longs et coûteux.

1. La marijuana au travail – Un paysage juridique changeant et complexe

En termes simples, les lois légalisant la marijuana à usage récréatif sont omniprésentes, et de plus en plus d'États s'engagent dans cette voie. Dans l'industrie automobile, où de nombreux emplois impliquent l'utilisation d'équipements lourds et la fabrication de produits liés à la sécurité, la consommation de drogues sur le lieu de travail est une préoccupation majeure pour les employeurs. Le cadre juridique régissant la consommation de marijuana est complexe et en constante évolution. Bien que la marijuana soit désormais légale à des fins médicales et/ou récréatives dans de nombreux États, elle reste une substance classée dans la catégorie 1 en vertu de la loi fédérale sur les substances contrôlées.⁵ Ces substances, du moins du point de vue fédéral, n'ont actuellement aucune utilisation médicale acceptée et présentent un fort potentiel d'abus. Le conflit entre la législation fédérale et celle des États en matière de marijuana entraîne une multitude de conséquences juridiques et pratiques pour les employeurs, car la consommation de marijuana devient de plus en plus courante dans les États qui l'ont légalisée sous une forme ou une autre.

Le premier facteur de complication, et le plus important, pour les employeurs du secteur automobile présents dans plusieurs États est que les lois varient d'un État à l'autre et changent fréquemment. De nombreux États autorisent l'usage de la marijuana à des fins médicales.⁶ Plus récemment, plusieurs États, dont le Michigan, ont légalisé la marijuana à des fins récréatives ainsi qu'à des fins médicales. Cependant, les directives sur la manière dont les employeurs doivent appliquer ces lois sont moins claires.

Quelques États, comme le Connecticut, ont adopté des lois sur la marijuana à usage médical qui comprennent une disposition anti-représailles, interdisant aux employeurs de licencier un employé parce qu'il est titulaire d'une carte de marijuana à usage médical ou parce qu'il consomme de la marijuana conformément à la loi de l'État.⁷ Chaque année, de nouveaux États viennent s'ajouter à la liste de ceux qui autorisent la consommation de marijuana à certaines conditions, et chaque loi étatique est unique. Les employeurs doivent déterminer les paramètres des lois relatives à la marijuana dans les États où ils exercent leurs activités. Il existe un décalage entre ce que les patients consommant de la marijuana à des fins médicales et les consommateurs de marijuana à des fins récréatives pensent de leurs droits et la portée réelle des droits des employés en matière de consommation de marijuana sur leur lieu de travail et en dehors.

De plus, les employeurs doivent comprendre l'intersection entre l'Americans with Disabilities Act (ADA) et l'usage médical de la marijuana. Bien que les employeurs ne soient jamais tenus d'autoriser la consommation de marijuana au travail, ils sont tenus de prendre des mesures raisonnables pour accommoder le handicap admissible d'un employé en vertu de l'ADA et doivent toujours engager un employé dans le processus interactif habituel prévu par l'ADA. Lorsque des décisions défavorables en matière d'emploi semblent trop étroitement liées au handicap lui-même plutôt qu'à la consommation de marijuana, les tribunaux ont réagi négativement.⁸ En outre, les attitudes générales à l'égard de la consommation de marijuana sont en train de changer. L'opposition morale à la consommation de marijuana ne constituera pas une bonne défense pour un employeur si une personne handicapée demande à bénéficier de l'usage légal de la marijuana en vertu de la législation de l'État.

Un facteur qui complique la question de la consommation de marijuana au travail est l'absence de test en temps réel scientifiquement prouvé pour détecter les facultés affaiblies. Il existe une multitude de méthodes pour tester la consommation de marijuana, mais les méthodes les plus couramment utilisées, l'analyse d'urine et le test sanguin, n'indiquent pas si la personne testée a les facultés affaiblies au moment du test. Une nouvelle technologie de test respiratoire prétend être capable de détecter l'altération des facultés, mais le délai dans lequel le test doit être effectué est beaucoup plus court et sa fiabilité dans la détection de l'altération des facultés n'a pas encore été prouvée.⁹ Par conséquent, un test de dépistage positif ne prouve pas nécessairement qu'un employé a les facultés altérées au travail ou qu'il a consommé de la marijuana pendant son travail.

D'autres considérations incluent l'intersection entre les nouvelles lois et la loi sur les lieux de travail sans drogue (Drug Free Workplace Act), ainsi que la faisabilité d'une politique de tolérance zéro pour la consommation de marijuana en dehors des heures de travail dans un marché du travail tendu où les employés et les candidats sont de plus en plus susceptibles de consommer de la marijuana à un certain niveau.

Dans cet environnement complexe et en constante évolution, les employeurs doivent s'assurer que leurs politiques en matière de dépistage de drogues sont conformes aux lois des États dans lesquels ils exercent leurs activités, qu'elles sont claires et qu'elles sont appliquées de manière cohérente. Il est évident que les établissements syndiqués doivent faire l'objet d'une attention particulière, notamment en examinant de près les conventions collectives applicables et en comprenant que les arbitres du travail considèrent souvent les comportements hors service différemment des fautes professionnelles. Dans les États qui exigent des aménagements, si un employeur souhaite maintenir une politique de tolérance zéro en matière de drogues sur le lieu de travail, il doit envisager d'identifier et d'élaborer une justification commerciale juridiquement défendable expliquant pourquoi il n'est pas raisonnable d'accepter la consommation de marijuana en dehors des heures de travail. Cela exigera de l'employeur qu'il étudie les aspects scientifiques de l'usage médical de la marijuana. Si aucune justification commerciale juridiquement défendable n'existe pour l'entreprise, l'employeur peut envisager de modifier sa politique.

En fin de compte, les employeurs devraient se concentrer sur le comportement au travail, car ils peuvent toujours traiter les cas spécifiques de préjudice professionnel liés à la consommation de drogues ou d'alcool par un employé. La sécurité et la productivité doivent rester les objectifs primordiaux qui dictent les décisions concernant la consommation de marijuana et de drogues par les employés.

2. Conséquences de l'augmentation du salaire minimum

Des changements concernant le salaire minimum sont également à prévoir. Le 29 mars 2020, le salaire minimum dans le Michigan passera de 9,25 $ à 9,45 $ de l'heure.¹⁰ Dans cet État, ainsi que dans d'autres soumis à une augmentation du salaire minimum, les implications vont au-delà de la simple conformité à la loi. Il va sans dire que les employeurs doivent se renseigner sur les augmentations possibles du salaire minimum dans les États où ils exercent leurs activités (s'ils rémunèrent leurs employés au salaire minimum actuel) afin de rester en conformité avec la loi. Cependant, ces augmentations salariales ont des implications pour les employeurs du secteur automobile, même si elles n'ont pas d'impact direct sur leur main-d'œuvre.

Le maintien en poste et le recrutement de travailleurs dans un marché du travail déjà tendu pourraient s'avérer de plus en plus difficiles, étant donné que l'écart entre le salaire minimum et les salaires versés aux ouvriers de l'industrie automobile se réduit dans certaines régions. Les employés, qui peuvent obtenir des salaires presque identiques pour un travail moins exigeant physiquement ou des postes avec des horaires plus attractifs, peuvent choisir de quitter les exigences de l'industrie automobile pour d'autres options d'emploi. Par conséquent, les employeurs doivent analyser la concurrence pour la main-d'œuvre et déterminer si une augmentation du salaire minimum pourrait rendre la rétention et le recrutement plus difficiles.

Le défi consiste pour les employeurs du secteur automobile à fidéliser leurs employés afin de réduire la charge liée au recrutement et à la formation, et d'améliorer la productivité dans les usines. Bien que nous ne puissions pas faire grand-chose pour augmenter les salaires de départ, les employeurs du secteur automobile doivent faire tout leur possible pour rendre le travail en usine aussi attrayant que possible. Cela signifie que les employeurs doivent examiner leurs programmes d'avantages sociaux en matière de santé et de bien-être et mettre en avant ces avantages auprès de leurs employés, des travailleurs temporaires et des candidats potentiels. Il est également judicieux de se concentrer sur le processus d'intégration et de développer une approche d'équipe pour la sélection et la fidélisation des meilleurs travailleurs. Il n'existe pas de formule magique, mais les employeurs qui réussissent le mieux semblent favoriser un sentiment d'appartenance et d'engagement qui se traduit par une équipe d'employés plus soudée.

3. Modifications apportées aux normes et priorités du NLRB

Enfin, cette année a été marquée par de nombreux changements dans la surveillance gouvernementale des lieux de travail syndiqués, qui ont des implications durables pour tous les employeurs. Les modifications apportées aux normes et aux priorités du NLRB continueront d'affecter les employeurs syndiqués et non syndiqués tout au long de l'année 2020. Le 23 décembre 2019, le Conseil a publié un nouvel avis qui abaisse le seuil de renvoi des affaires à la procédure de règlement des griefs, rétablissant ainsi la norme qui était en vigueur avant un avis rendu sous l'administration Obama qui rendait la norme de renvoi plus contraignante pour les employeurs. En conséquence, il est désormais plus facile pour les employeurs de demander que les poursuites engagées par le NLRB liées à un grief soient suspendues pendant la durée de la procédure de règlement des griefs. En outre, le Conseil sera plus enclin à s'en remettre à l'issue de la procédure de règlement des griefs plutôt que de mener sa propre enquête et de se prononcer sur le bien-fondé de la plainte. Ce changement s'appliquera rétroactivement à toutes les plaintes actuellement en cours. Il s'agit d'une évolution positive pour les employeurs du secteur automobile, car ils peuvent plus facilement se défendre contre les plaintes des employés dans le cadre d'un arbitrage privé plutôt que devant une agence gouvernementale plus publique.

De plus, en août 2019, le NLRB a fourni des directives concernant la capacité des employeurs à exiger des employés qu'ils signent des conventions d'arbitrage dans le cadre d'un recours collectif. Le NLRB a conclu que (1) les employeurs peuvent exiger de leurs employés qu'ils signent des conventions d'arbitrage modifiées en réponse à leur décision de participer à une action collective en vertu de la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act, FLSA) ou des lois salariales correspondantes des États ; et (2) les employeurs peuvent exiger que les employés signent la convention modifiée sous peine de licenciement. Toutefois, le NLRB a souligné que les employeurs ne sont toujours pas autorisés à prendre des mesures défavorables à l'encontre des employés uniquement pour avoir participé à un recours collectif.

Ces deux changements s'inscrivent dans la continuité de la tendance observée dans les avis rendus par le NLRB, qui tendent à renforcer les droits des employeurs et à annuler les changements favorables aux syndicats mis en place sous l'ère Obama.

Résumé

En 2020, les employeurs du secteur automobile continueront d'être confrontés à un contexte législatif en constante évolution qui aura des répercussions sur leur main-d'œuvre. Les poursuites judiciaires intentées par les employés, les accusations portées par les pouvoirs publics et les griefs liés au travail ne sont pas près de disparaître. Les employeurs devront toujours faire face à des questions réglementaires afin de s'assurer que leurs activités sont conformes aux lois fédérales et étatiques, le tout dans un contexte où les lois sur les stupéfiants sont plus libérales et autorisent la consommation récréative de drogues.

Dans le même temps, les salaires augmentent et il restera difficile de retenir les meilleurs éléments si les taux salariaux ne sont pas compétitifs et si les employés ne comprennent pas et n'apprécient pas la valeur de leur contribution. Et même si le NLRB et d'autres agences gouvernementales reconnaissent des protocoles d'application plus favorables aux employeurs, les agences chargées de l'application de la loi telles que le NLRB, l'EEOC, le ministère américain du Travail et les agences d'État continuent de faire preuve d'une grande diligence dans l'application des lois dont elles sont chargées.

Les exemples présentés dans cet article ne mettent en évidence que quelques-uns des défis auxquels sont confrontés les employeurs du secteur automobile en 2020, où les lois étatiques très différentes, les normes en constante évolution et une sensibilisation accrue aux questions liées à l'emploi font que la pratique du droit du travail est tout sauf routinière. Veillez à analyser les décisions et les politiques et à faire appel à des conseillers juridiques et à des professionnels des ressources humaines pour vous aider à naviguer sur ce terrain accidenté au cours de cette décennie.

Les récentes annonces du gouvernement confirment l'importance de la conformité réglementaire internationale pour les constructeurs automobiles

Par Greg Husisian | Président, Pratique du commerce international et de la sécurité nationale, associé, et Jenlain Scott, collaboratrice

Au cours des trois dernières années, l'administration actuelle a imposé la plus lourde sanction en matière de contrôle des exportations, la deuxième plus lourde sanction économique et quatre des dix plus lourdes sanctions en matière de lutte contre la corruption jamais infligées, soulignant ainsi que le respect des réglementations internationales américaines n'a jamais été aussi important.

Les entreprises automobiles qui s'approvisionnent, opèrent ou vendent à l'étranger, par exemple, sont confrontées à un risque réglementaire important. Faire des affaires au Moyen-Orient, en Afrique, en Amérique latine et en Asie pose des problèmes au regard de la loi américaine sur les pratiques de corruption à l'étranger (FCPA) (demandes fréquentes de pots-de-vin), des sanctions économiques imposées par l'Office of Foreign Assets Control (OFAC) (restrictions sur les transactions avec l'Iran, la Syrie, la Russie, le Venezuela et d'autres pays sanctionnés) et les contrôles à l'exportation (restrictions sur les expéditions de marchandises d'origine américaine vers des pays ou des personnes soumis à un embargo ou à des restrictions). L'Iran présente des préoccupations particulières, car le gouvernement américain maintient des sanctions sectorielles qui restreignent spécifiquement la capacité des entreprises américaines à traiter avec le secteur automobile iranien.

Dans ce contexte, il est essentiel que les constructeurs automobiles mondiaux prennent des mesures pour identifier, gérer et minimiser leurs risques réglementaires internationaux. Les récentes directives du gouvernement américain soulignent que toute analyse de ces risques doit également s'étendre aux chaînes d'approvisionnement automobiles.

Alors que les constructeurs automobiles se sont traditionnellement concentrés sur les questions liées à la vente pour évaluer les risques réglementaires internationaux, partant du principe que ces domaines les rendaient les plus vulnérables, le gouvernement américain a récemment envoyé plusieurs messages détaillant son attente que les entreprises soumettent l'ensemble de leur chaîne d'approvisionnement à une diligence raisonnable approfondie, basée sur des mesures de conformité de pointe. Ces messages comprennent la publication d'une note d'information inhabituelle par les départements d'État, du Trésor et de la Sécurité intérieure sur la nécessité d'une diligence raisonnable dans la chaîne d'approvisionnement, ainsi qu'un avis spécial du département de la Sécurité intérieure sur la diligence raisonnable dans la chaîne d'approvisionnement et les meilleures pratiques en matière de conformité.

Toutes les entreprises automobiles auraient intérêt à examiner l'accord conclu en janvier 2019 entre l'OFAC et une entreprise californienne de cosmétiques, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), pour violation présumée des sanctions contre la Corée du Nord. Cet accord a été conclu après qu'ELF ait volontairement signalé l'importation « à son insu » de 156 lots de kits de faux cils provenant de deux fournisseurs chinois, dont le contenu comprenait des matériaux provenant de Corée du Nord et achetés indépendamment par ces fournisseurs. Les seuls « signaux d'alerte » mis en avant par le gouvernement américain pour justifier la sanction étaient le fait que l'entreprise américaine s'approvisionnait en Chine (décrite comme un pays qui traite fréquemment avec la Corée du Nord) et qu'ELF n'avait pas fait preuve d'une diligence raisonnable suffisante. En effet, l'OFAC considérait que l'absence de diligence raisonnable et de mesures de conformité dans la chaîne d'approvisionnement équivalait à une connaissance des violations présumées.¹¹

Le gouvernement américain a mis en évidence « deux risques principaux » pour l'approvisionnement international et les chaînes d'approvisionnement : (1) l'approvisionnement involontaire en biens, services ou technologies provenant de Corée du Nord ; et (2) la présence de citoyens ou de ressortissants nord-coréens dans les chaînes d'approvisionnement des entreprises, dont le travail génère des revenus pour le gouvernement nord-coréen. Pour éviter ces violations présumées, le gouvernement américain conclut que « les entreprises doivent examiner de près l'ensemble de leur(s) chaîne(s) d'approvisionnement afin de détecter la présence de travailleurs, de biens, de services ou de technologies nord-coréens, et adopter les meilleures pratiques appropriées en matière de diligence raisonnable^»12, y compris ce que l'OFAC a qualifié de « diligence raisonnable à spectre complet » à l'égard des fournisseurs opérant dans des environnements à haut risque. Le même raisonnement s'appliquerait également à d'autres sanctions économiques strictes, telles que celles en vigueur contre l'Iran, la Russie, le Venezuela ou d'autres pays.

Pour les constructeurs automobiles, dont beaucoup dépendent souvent de chaînes d'approvisionnement très étendues, l'avertissement tiré de l'accord ELF est clair : le gouvernement américain attend des entreprises qu'elles fassent preuve de diligence raisonnable et appliquent des mesures de conformité « know-your-supplier » (connaissez votre fournisseur) pour tous leurs achats provenant de régions à haut risque, comme la Chine et le Mexique.

Cependant, un programme de conformité bien géré n'est pas le fruit du hasard, en particulier dans le domaine international. Les changements naturels dans l'empreinte de l'organisation, l'évolution des méthodes de fonctionnement, les modifications de la législation (telles que les nouvelles sanctions contre l'Iran) et les changements dans les objectifs des autorités gouvernementales en matière d'application de la loi concourent à rendre obsolète, en un temps étonnamment court, même le meilleur programme de conformité. Ainsi, pour garder une longueur d'avance sur l'application de plus en plus stricte des lois sur les exportations et la conduite internationale par le gouvernement américain, toute entreprise automobile qui n'a pas encore procédé à une évaluation des risques ou récemment examiné l'efficacité de ses efforts de conformité internationale devrait envisager de le faire dès aujourd'hui.

Si vous souhaitez obtenir un exemple de questionnaire d'évaluation des risques ou un guide des meilleures pratiques en matière de conformité pour les entreprises automobiles, veuillez contacter les auteurs à l'adresse [email protected] ou au 202.945.6149, ou à l'adresse [email protected] ou au 202.295.4001.

Ce que nous savons aujourd'hui – Les leçons tirées de 2019 pour mieux gérer la confidentialité des données en 2020

Par Chanley Howell, associée, Tom Chisena, collaborateur, et Chloe Talbert, diplômée en droit

Au cours de l'année dernière, les innovations technologiques dans l'industrie automobile ont continué d'être une aubaine tant pour les conducteurs que pour les constructeurs, en particulier dans le domaine des voitures connectées et des véhicules autonomes. Cependant, les progrès technologiques s'accompagnent d'une augmentation considérable du volume de données, et 2019 a vu l'arrivée d'une nouvelle vague de lois sur la confidentialité et la sécurité des données visant à réglementer ces dernières. Au cours de la seule année écoulée, de nombreuses juridictions au niveau national et fédéral (notamment en Californie, dans le Maine, au Nevada, à New York, dans le Massachusetts, au Texas, au Kenya et en Thaïlande) ont introduit ou mis en œuvre de nouvelles réglementations en matière de confidentialité et de sécurité qui ont ou auront un impact sur les consommateurs de l'industrie automobile et les autres utilisateurs de voitures connectées. Cette nouvelle vague de réglementations fait suite au règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'Union européenne, mis en œuvre en mai 2018.

Mais ce ne sont pas seulement les nouvelles lois et réglementations qui exercent une pression sur les pratiques de gestion des données des industries automobiles. Les consommateurs eux-mêmes sont également un moteur de la surveillance de la confidentialité, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'industrie automobile. À mesure que les technologies automobiles deviennent plus personnelles et ciblées, les individus deviennent plus vulnérables, et les consommateurs s'attendent désormais à ce que la confidentialité et la sécurité des données de leur véhicule soient à la hauteur des fonctionnalités et des progrès de la technologie intelligente. Si le respect des réglementations en matière de confidentialité des données peut créer de nouveaux défis commerciaux et opérationnels, le non-respect de ces réglementations peut entraîner de lourdes sanctions financières et juridiques, notamment des amendes élevées et une responsabilité civile potentielle. Une conséquence potentiellement encore plus grave de la non-conformité pourrait être la perte de confiance des consommateurs. Tout comme une violation de la cybersécurité peut signaler aux consommateurs que leurs données ne sont pas en sécurité, la violation par une entreprise des lois applicables en matière de confidentialité des données pourrait envoyer un message similaire. Alors que les consommateurs continuent de donner la priorité à la confidentialité, les entreprises qui ne parviennent pas à répondre à leurs attentes ou aux exigences réglementaires pourraient perdre leur réputation et leur bonne volonté sur le marché. En conséquence, nous prévoyons qu'en 2020, la culture, les politiques et les pratiques d'une entreprise en matière de confidentialité des données et de protection des informations personnelles deviendront un facteur important pour les consommateurs sur le marché. La conformité réglementaire est probablement la première étape pour instaurer le type de culture et de réputation en matière de confidentialité des données dont les entreprises auront besoin pour gagner et conserver la confiance des consommateurs à l'avenir.

La complexité des réglementations, leur champ d'application géographique et sectoriel variable, ainsi que les contraintes commerciales et opérationnelles qu'elles peuvent imposer, rendent difficile la mise en conformité avec les pratiques en matière de confidentialité et de sécurité des données. Cependant, nous présentons ci-dessous quelques repères qui émergent dans ce domaine, alors que votre entreprise réfléchit à la meilleure façon de se conformer à la réglementation, ainsi que de sécuriser et de maintenir la confiance des consommateurs, à mesure que les lois sur la confidentialité des données et les attentes des consommateurs continuent d'évoluer.

Problèmes liés à la confidentialité et à la conformité des données et meilleures pratiques

Nous savons désormais que les régulateurs et les consommateurs s'accordent sur la nécessité de protéger les informations personnelles, les données et la vie privée des consommateurs, et qu'ils souhaitent que les entreprises assument la responsabilité de fournir ces protections. Cette évolution vers la priorité accordée à la confidentialité crée de nouveaux défis, car les entreprises s'efforcent de renforcer la confidentialité et la sécurité de leurs données afin de se conformer à la réglementation et aux attentes des consommateurs. Cependant, cette évolution offre également aux entreprises la possibilité de devenir des leaders dans ce domaine, et la connaissance des enjeux actuels et des meilleures pratiques pour y répondre constitue la première étape vers la création d'un précédent.

1. Comprendre et appliquer la législation applicable

Le nombre de nouvelles lois sur la protection de la vie privée et leur champ d'application variable rendent la conformité particulièrement difficile pour les entreprises dont les activités sont diverses ou étendues, car il peut être difficile de déterminer exactement quelles réglementations s'appliquent, en fonction de la situation géographique ou du secteur d'activité des entreprises, ainsi que de la manière, de la raison et du type de données traitées par celles-ci. Il est essentiel de comprendre comment les activités des entreprises s'inscrivent dans ces dispositifs de protection de la vie privée afin de garantir une conformité réglementaire continue. La mise en œuvre et la promotion d'un programme solide et unifié en matière de confidentialité et de sécurité peuvent aider les entreprises à s'y retrouver dans ce maquis réglementaire et à créer une base solide capable d'offrir aux consommateurs la sécurité qu'ils exigent, tout en conservant la flexibilité nécessaire pour s'adapter aux besoins spécifiques d'une juridiction ou d'une réglementation particulière à mesure que les exigences en matière de conformité à la protection des données évoluent et se développent. Un effort solide et unifié en matière de confidentialité peut également susciter la confiance et la sécurité chez les consommateurs.

2. Gestion des risques liés aux tiers

Les tiers peuvent engager la responsabilité des entreprises et des consommateurs. Même si les entreprises peuvent mettre en place des mesures internes pour gagner la confiance des consommateurs et respecter la réglementation, elles risquent de perdre cette confiance si elles font appel à un tiers qui ne respecte pas les lois applicables en matière de confidentialité des données ou qui met en danger les données des consommateurs. Les entreprises doivent intégrer l'examen de la confidentialité et de la sécurité des données dans leur diligence raisonnable lorsqu'elles s'engagent avec des fournisseurs ou d'autres tiers, en particulier ceux qui traitent les informations personnelles des consommateurs. Les entreprises doivent examiner les pratiques des tiers en matière de confidentialité et de sécurité des données afin de s'assurer qu'elles sont conformes à leurs propres pratiques et aux réglementations applicables. Dans le cas où des tiers traitent les informations personnelles des consommateurs, ils doivent être tenus de se conformer aux normes de confidentialité et de protection des entreprises et être tenus responsables s'ils ne le font pas. La transparence entourant le recours à des tiers par les entreprises peut également renforcer la confiance des consommateurs en atténuant le risque lié à l'inconnu et en transférant une partie de la charge de la conformité ou des préoccupations des clients. Cela peut être particulièrement important pour les tiers avec lesquels les entreprises entretiennent des relations continues ou qui traitent des informations personnelles particulièrement sensibles. Les entreprises doivent divulguer d'emblée leurs relations avec ces tiers et renvoyer aux consommateurs à leurs politiques de confidentialité ou à d'autres documents pertinents relatifs à la confidentialité et à la sécurité des données afin qu'ils puissent les consulter. Le cas échéant, les entreprises doivent également fournir les coordonnées pertinentes de ces tiers afin que les consommateurs puissent leur poser toutes leurs questions concernant les politiques et pratiques en matière de confidentialité ou leur faire part de leurs préoccupations spécifiques concernant les données ou les informations personnelles détenues par un tiers.

3. Prévision des besoins opérationnels et commerciaux

Les entreprises doivent se montrer proactives face à la demande croissante des consommateurs en matière de protection des données et de sécurité, ainsi qu'à la réponse réglementaire qui en découle, et commencer par analyser leurs exigences de conformité. En ajoutant des protections et des contrôles supplémentaires pour les consommateurs, les lois sur la protection de la vie privée imposent des contraintes opérationnelles et technologiques aux entreprises. Par exemple, les exigences en matière de notification et de demande d'informations peuvent nécessiter du personnel et des formations supplémentaires, et les systèmes et pratiques techniques des entreprises peuvent devoir être mis à jour pour mettre en œuvre et prendre en charge les protections requises, telles que l'anonymisation et l'agrégation des données. Les entreprises doivent se tenir informées des nouvelles questions relatives à la confidentialité et à la sécurité, et continuer à préparer leurs opérations en vue des réglementations ou protections à venir. Elles doivent également aller au-delà de la lettre de la loi et anticiper leurs pratiques en matière de confidentialité et de sécurité en réponse aux innovations technologiques, car elles sont les mieux placées pour comprendre les risques que ces technologies peuvent présenter pour la confidentialité et la meilleure façon d'y répondre. Les entreprises doivent maintenir une stratégie offensive en matière de confidentialité, car le fait de courir après le progrès pourrait entraîner une non-conformité.

4. Attentes des consommateurs et gain de leur confiance

Les consommateurs étant de plus en plus conscients de l'importance de leurs données et soucieux de leur vie privée, ils exigent davantage de transparence, de protection et de contrôle sur leurs informations personnelles. De plus, la manière dont les entreprises répondent à ces exigences devient une priorité pour les consommateurs sur le marché, et les entreprises qui ne gagnent pas la confiance des consommateurs en matière de confidentialité risquent de prendre du retard. Les entreprises doivent faire de la confidentialité une priorité et la rendre évidente pour les consommateurs. Sur la base de cet intérêt commun, les entreprises doivent en outre faire preuve de transparence quant à leurs politiques et pratiques en matière de confidentialité et répondre aux questions ou préoccupations des consommateurs. Il est essentiel de cultiver ce type de confiance, car les innovations connectées et autonomes et les préoccupations en matière de confidentialité ne cessent de croître.

5. N'oubliez pas que cybersécurité ≠ conformité

Bien que le respect de la réglementation en matière de confidentialité des données soit nécessaire, il n'est pas toujours suffisant pour protéger les données. Comme indiqué ci-dessus, les tiers peuvent continuer à présenter des risques en matière de cybersécurité. Si le respect des exigences en matière de notification et de désinscription/inscription prévues par les lois sur la protection de la vie privée peut donner aux consommateurs un meilleur contrôle et davantage d'informations sur les utilisations ou divulgations autorisées de leurs données, il ne les protège pas contre les utilisations ou divulgations non autorisées. Les entreprises doivent continuer à mettre en œuvre des mesures et des pratiques de sécurité qui garantissent la meilleure cybersécurité possible, notamment en éliminant les vulnérabilités dès la phase de conception et en surveillant et se préparant en permanence à de nouvelles menaces de sécurité inévitables.

Conclusion

Les consommateurs et les régulateurs semblent désormais s'accorder sur la nécessité de renforcer la protection des données personnelles, à mesure que la connectivité, la personnalisation et l'automatisation des technologies se poursuivent et que de plus en plus d'informations personnelles sont collectées sur les utilisateurs. Cela continue d'exercer une pression supplémentaire sur l'ensemble du secteur automobile. Pratiquement tous les aspects de l'organisation, et parfois aussi des tiers, devront être pris en compte pour planifier et mettre en œuvre correctement les mesures de protection et se préparer à se conformer aux nouvelles réglementations et aux exigences croissantes des consommateurs. Il est possible de prendre la tête dans ce domaine en pleine évolution, et agir dès maintenant donnera à votre entreprise une longueur d'avance à l'approche de 2020.

L'USMCA, avec les mises à jour de décembre 2019, entrera bientôt en vigueur. Voici ce à quoi il faut s'attendre.

Par Alejandro Gomez, associé, Marco Najera, associé, et Fernando Camarena, associé

1. La mise à jour de l'USMCA sera adoptée

Bien que l'Accord États-Unis-Mexique-Canada (AEUMC) ait été signé le 30 novembre 2018, les pressions exercées par la Chambre des représentants des États-Unis ont entraîné des modifications importantes à l'accord, et un protocole d'amendement à l'AEUMC a été signé le 10 décembre 2019. L'AECU-M amendé devrait entrer en vigueur vers le milieu de l'année 2020, trois mois après que toutes les parties auront achevé leurs procédures de ratification internes, le Canada étant le seul pays à attendre encore l'approbation du Congrès.

L'USMCA présente certains défis pour l'industrie automobile. Des pourcentages plus élevés en matière de contenu régional (RVC) seront exigés — et ces pourcentages continueront d'augmenter pendant plusieurs années —, un nouvel élément de contenu en main-d'œuvre (LVC) sera obligatoire, et les pièces automobiles seront méticuleusement réparties dans plusieurs « tableaux » avec des pourcentages variables et croissants pour être considérées comme originaires. De plus, à compter de sept ans après l'entrée en vigueur de l'USMCA modifié, un véhicule de tourisme, un camion léger ou un camion lourd ne sera considéré comme fabriqué dans la région que si, au cours de l'année précédente, au moins 70 % des achats d'acier du constructeur automobile sont également considérés comme originaires. En ce qui concerne l'aluminium, dix ans après l'entrée en vigueur de l'accord modifié, les parties (les États-Unis, le Canada et le Mexique) détermineront comment le considérer comme originaire.

Mais malgré le fait que les exigences relatives aux RVC et aux LVC, ainsi que celles concernant les pièces automobiles, soient connues et inchangées depuis plus d'un an, de nombreuses entreprises pourraient finir par déterminer, dans l'urgence, comment faire face à une chaîne d'approvisionnement complexe, à plusieurs niveaux et probablement transfrontalière.

Nous ne devons pas non plus perdre de vue que le respect ou le non-respect par une entreprise des règles d'origine (ROO) de l'USMCA peut entraîner des résultats très différents, allant de l'exonération des droits d'importation à l'autre extrémité, au paiement de 2,5 % pour certaines automobiles, ou de 25 % pour certains véhicules destinés au transport de marchandises selon les règles de l'Organisation mondiale du commerce.

Mais d'autres changements importants ont découlé de la mise à jour de décembre 2019. Outre les dispositions susmentionnées relatives à l'exigence de 70 % pour l'acier et, à terme, l'aluminium, le Mexique doit se conformer aux dispositions de la nouvelle loi sur le travail. Nous pensons que le Mexique a démontré avec succès son engagement à appliquer correctement les changements inclus à la fois dans l'USMCA et dans sa mise à jour, et à résister à une surveillance plus stricte des États-Unis et du Canada à l'intérieur de ses frontières en matière de liberté d'association et de négociation collective, bien que les deux pays disposent d'un mécanisme de révision rapide spécifique à chaque établissement, qui peut être révisé par un groupe d'experts en matière de travail. Il incombe à la partie défenderesse de démontrer qu'une violation n'affecte pas le commerce ou les investissements entre les parties. En outre, le poste d'attaché du travail basé au Mexique a été créé, ce qui permettra de fournir des informations de première main sur les pratiques du travail au Mexique.

En ce qui concerne les questions environnementales, la charge de la preuve incombe désormais à la partie défenderesse, qui doit démontrer qu'une violation environnementale n'affecte pas le commerce ou les investissements entre les parties, comme c'est le cas dans les questions liées au travail. Les parties doivent mettre en œuvre les obligations qui leur incombent en vertu de leurs accords multilatéraux sur l'environnement. De plus, le poste d'attaché environnemental a été créé afin de surveiller l'application des lois environnementales au Mexique.

Les garanties actualisées de l'USMCA concernant les dispositions relatives au règlement des différends entre États signifient qu'une partie ne peut bloquer la formation de groupes spéciaux et, en matière de propriété intellectuelle, les parties ont convenu de supprimer la protection obligatoire des données pendant 10 ans pour les produits biologiques et de maintenir individuellement leurs priorités politiques nationales.

En ce qui concerne les pays « gagnants » en matière d'investissements dans le cadre de l'USMCA, il n'appartient pas aux gouvernements de s'en vanter à l'avance ; les résultats probables seront la somme des décisions individuelles des équipementiers basées sur leurs modèles et des effets multiplicateurs correspondants dans les chaînes de production. Nous pensons toutefois que le Mexique recevra certainement des investissements plus importants, indépendamment de l'exigence de LVC, car la partie qui ajoute des coûts moins élevés à un modèle de calcul spécifique sera toujours prise en considération.

De plus, les fournisseurs non situés dans la zone de l'USMCA s'installeront dans le pays afin de continuer à être pris en considération par un ensemble déjà défini d'équipementiers au Mexique, et le pays bénéficiera d'un boom démographique au cours des prochaines années, ce qui contribuera à neutraliser le déclin de la population américaine et, nécessairement, de sa main-d'œuvre.

Nous devons nous rappeler une fois encore que l'approbation prochaine de l'USMCA par les trois parties apportera à l'Amérique du Nord la certitude et la stabilité dont elle a tant besoin pour tirer parti de ses atouts individuels et rivaliser efficacement à l'échelle mondiale en tant que bloc commercial unique.

2. Votre entreprise est-elle prête à se conformer aux règles d'origine (ROO) de l'USMCA pour les véhicules automobiles et les pièces automobiles ?

Ce qui n'a pas changé par rapport à l'USMCA initial est certainement pertinent pour l'industrie automobile. Les tableaux suivants résument les règles, les pourcentages et les exigences qui seront applicables dans quelques mois.

Ce résumé simplifie les dispositions du chapitre 4 de l'USMCA modifié, intitulé « Règles d'origine », relatives à la fabrication de véhicules automobiles et de pièces automobiles en Amérique du Nord.

Règles d'origine (ROO) de l'USMCA

• Les diapositives suivantes présentent la « date exacte de 2020 » de l'approbation de l'USMCA comme point de départ, qui déclenche des périodes de +1, +2, +3... ans.
• L'application exclusive de l'exigence de 70 % d'acier est reportée de 7 ans. Le reste des détails suivants est connu depuis plus d'un an.
• Le secret réside dans la recherche de votre point idéal dans les diapositives suivantes, car votre entreprise ne sera PAS tenue de se conformer à TOUTES les règles pertinentes à venir.
• Pour obtenir un résumé complet des règles d'origine de l'AEUMC pour les véhicules automobiles et les pièces automobiles, consultez : https://www.foley.com/en/insights/publications/2018/11/understanding-and-coping-with-the-usmexicocanada-a

3. Nouvelles dispositions en matière de travail

En prévision de l'approbation de l'USMCA, le Mexique a récemment adopté d'importantes dispositions légales relatives au travail.¹³

Les changements pertinents pourraient avoir les répercussions suivantes pour les employeurs : à mesure que les travailleurs prendront conscience des modifications juridiques, ils remettront probablement en question le statu quo de leurs syndicats ; les contrats de travail « protecteurs » (c'est-à-dire ceux signés avec des syndicats favorables aux employeurs) seront probablement remis en question et, selon les entreprises, remplacés par d'autres contrats ou ratifiés ; en fonction des offres spécifiques des syndicats, les travailleurs décideront de rester, de quitter ou de former/rejoindre un nouveau syndicat ; de nombreux dirigeants syndicaux âgés seront probablement remplacés par de nouveaux dirigeants qui chercheront à répondre aux causes actuelles ou potentielles d'agitation au sein du personnel ; les syndicats pourraient accroître leurs demandes de soutien économique – une pratique courante au Mexique – en raison de l'augmentation de leur charge de travail interne ; et les ressources humaines des entreprises, ainsi que les services de conseil externes, devront être renforcés.

4. Nouvelle loi fiscale 2020

Même si elle n'est pas liée à l'accord USMCA modifié, une réforme fiscale mexicaine complète visant à augmenter les recettes fiscales a été adoptée en 2020 et, la plupart de ses dispositions entrant en vigueur le 1er janvier, les entreprises exerçant leurs activités dans le pays doivent être informées des changements pertinents.¹⁴ Les nouvelles règles approuvées suivent dans de nombreux cas les recommandations du rapport final du projet de l'OCDE sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (BEPS).

Une règle générale anti-évasion fiscale (GAAR) très large permettra au Trésor mexicain de requalifier les transactions jugées dépourvues d'objet commercial. De nouvelles limites de déduction ont également été mises en place dans le cas des paiements versés à des juridictions à faible imposition, ainsi que pour les structures hybrides et les intérêts. Les modifications apportées à la définition d'établissement stable permettront d'aligner davantage la législation mexicaine sur les règles de l'OCDE. Les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) et le régime applicable aux entités transparentes étrangères ont fait l'objet de modifications substantielles. Le régime fiscal favorable des maquiladoras a également été modifié afin d'inclure une durée indéterminée, remplaçant ainsi la durée initiale de quatre ans.

De plus, la loi mexicaine sur l'impôt sur le revenu et la loi sur la taxe sur la valeur ajoutée ont été modifiées afin d'inclure des règles relatives à l'économie numérique. Ces règles s'appliquent aux particuliers mexicains (résidents fiscaux) qui vendent des biens ou fournissent des services par le biais de plateformes numériques, ainsi qu'aux non-résidents mexicains (sans établissement stable) pour les services numériques considérés comme fournis au Mexique.

Afin de renforcer les règles relatives aux activités d'externalisation, les contribuables qui bénéficient de ces services doivent retenir une partie de la taxe sur la valeur ajoutée sur les paiements qu'ils effectuent au titre de l'externalisation. Une réforme pénale fiscale a également été adoptée afin que, dans certains cas, la vente et la déduction de fausses factures puissent être considérées comme assimilables à du crime organisé.

Enfin, plusieurs projets de loi ont été déposés au Congrès mexicain qui, s'ils sont adoptés, entraîneraient un durcissement des règles régissant les activités d'externalisation au Mexique, tant sur le plan fiscal que sur celui du droit du travail. Les entreprises doivent suivre de près ces nouvelles règles qui pourraient être adoptées, car elles pourraient entraîner des changements importants dans leurs structures.

5. Dispositions relatives à la lutte contre la corruption et à la sécurité des produits

De plus, les entreprises exerçant leurs activités au Mexique ne doivent pas perdre de vue les obligations déjà existantes, mais moins connues. Elles doivent veiller à adopter des politiques anti-corruption et d'intégrité afin de se conformer aux règles anti-corruption mexicaines ainsi qu'à la loi américaine sur les pratiques de corruption à l'étranger (FCPA). Les sanctions pour pratiques de corruption au Mexique ont de graves conséquences économiques et pénales ; par exemple, les entreprises et les particuliers peuvent être sanctionnés par des amendes pouvant atteindre deux fois le montant des avantages acquis, des dommages et intérêts et du manque à gagner, ainsi que par une exclusion temporaire des marchés publics. La mise en œuvre de politiques anti-corruption et d'intégrité conformes aux deux juridictions, ainsi que la poursuite des programmes de formation anti-corruption destinés aux employés, sont des outils efficaces pour atténuer les risques associés.

Les entités exerçant leurs activités au Mexique doivent également veiller à respecter les normes de sécurité internationales (par exemple, américaines) et mexicaines afin d'éviter les risques potentiels de demandes d'indemnisation et de recours collectifs, ainsi que les sanctions et les procédures de rappel qui peuvent être imposées par l'agence mexicaine de protection des consommateurs (Profeco).

NHTSA et sécurité automobile

Par Christopher H. Grigorian, associé, et R. Nicholas Englund, conseiller juridique spécial

Introduction

Le développement continu des systèmes avancés d'aide à la conduite (ADAS) et des véhicules automatisés (AV) a rendu obsolètes bon nombre des hypothèses qui sous-tendent les réglementations actuelles en matière de sécurité automobile. La National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA), principale autorité de réglementation des véhicules à moteur et de leurs équipements, s'est donc empressée non seulement de comprendre ces nouvelles technologies, mais aussi de trouver un équilibre entre sa mission de sécurité et l'objectif de l'administration Trump de supprimer les obstacles réglementaires à ces innovations. Parallèlement, le Congrès a travaillé avec l'industrie automobile et d'autres parties prenantes afin de clarifier le rôle des réglementations fédérales et étatiques. Malgré l'attention du public et les ressources consacrées par la NHTSA à ces nouvelles technologies prometteuses, l'agence continue également de se concentrer sur son travail traditionnel de mise en application.

Modernisation des réglementations de la NHTSA

La NHTSA a élaboré la plupart des normes fédérales de sécurité des véhicules automobiles (FMVSS) à une époque où l'état de la technologie exigeait que chaque véhicule soit conduit par un conducteur humain, ce qui nécessitait des commandes manuelles, des affichages et des témoins, ainsi qu'une vue dégagée sur l'environnement de conduite. Ces hypothèses ne s'appliquent pas aux technologies qui automatisent les fonctions de conduite et peuvent limiter le fonctionnement des véhicules à des itinéraires ou à des conditions environnementales spécifiques.

Pour tenir compte de ces nouvelles technologies, la NHTSA s'efforce activement de moderniser les FMVSS, ainsi que d'autres réglementations, tout en réduisant les obstacles réglementaires. À l'automne 2019, le ministère américain des Transports (U.S. DOT) a expliqué que « la NHTSA prévoit de prendre des mesures réglementaires qui : (1) permettront de mettre à jour en permanence les FMVSS actuelles afin de refléter les nouvelles technologies ; et (2) permettront de mettre à jour les réglementations de la NHTSA décrivant les processus administratifs à suivre pour demander à l'Agence des exemptions, des réglementations et des réexamens ».¹⁵

Au cours des dernières années, la NHTSA a publié une série d'avis préalables de projet de réglementation (ANPRM) qui sont passés de demandes générales de commentaires sur les obstacles réglementaires potentiels aux nouvelles technologies à des demandes de commentaires sur des normes spécifiques. En 2019, la NHTSA a publié des ANPRM sollicitant des commentaires sur :

• Les défis à court et à long terme liés aux essais et à la vérification de la conformité aux normes de sécurité existantes en matière de prévention des collisions (les normes FMVSS de la série 100) pour les véhicules dépourvus de commandes traditionnelles ;
• Autoriser les systèmes de visibilité arrière à caméra comme alternative aux rétroviseurs intérieurs et extérieurs (comme l'exige actuellement la norme FMVSS 111) ; et
• Mise à jour des exigences relatives aux performances des pneumatiques en matière d'essai de résistance, d'essai de résistance au détalonnage et d'essai d'endurance, ainsi que des questions liées aux nouvelles technologies dans le domaine des pneumatiques.

La NHTSA prévoit de publier d'autres demandes de commentaires publics sur la modernisation des réglementations existantes et la suppression des obstacles réglementaires. Par exemple, l'agence a annoncé son intention de publier un ANPRM afin de mettre à jour les normes d'éclairage de la FMVSS 108, en examinant plus particulièrement l'efficacité de diverses dispositions axées sur la conception, telles que les exigences minimales en matière de taille des lampes, les certifications des matériaux optiques et les exigences en matière de marquage des ampoules de phares, ainsi que les alternatives qui rendraient la norme plus axée sur les performances. L'ANPRM sollicitera également des commentaires sur la mise à jour de la norme d'éclairage afin de répondre aux exigences qui ne sont peut-être plus efficaces ou qui entravent inutilement l'adoption des technologies d'éclairage modernes. La NHTSA prévoit également de finaliser les modifications précédemment proposées à la norme d'éclairage afin d'autoriser les feux de route adaptatifs (ADB), une modification initialement proposée fin 2018. Enfin, la NHTSA examine l'applicabilité et la pertinence d'exiger des messages de sécurité par le biais de témoins, d'indicateurs et d'avertissements dans les véhicules sans conducteur humain et sans commandes de conduite conventionnelles.

Parallèlement à ses efforts visant à moderniser la réglementation existante, la NHTSA élabore actuellement des procédures d'essai afin d'évaluer les performances de certaines technologies ADAS qui ont déjà été commercialisées ou qui le seront prochainement. Dans une demande de commentaires publiée en novembre 2019, la NHTSA a sollicité des avis sur l'élaboration de procédures d'essai visant à évaluer de manière objective et pratique les performances des systèmes suivants :

Pour les véhicules légers :

• Aide au stationnement active
• Détection des angles morts
• Intervention en cas d'angle mort
• Aide à la sécurité aux intersections
• Assistance à la sécurité routière en cas de circulation en sens inverse
• Freinage d'urgence automatique pour piétons
• Freinage automatique arrière
• Assistance embouteillage

Pour les véhicules lourds :

• Avertisseur de collision avant
• Freinage d'urgence automatique

L'élaboration de ces procédures d'essai ne fait pas partie d'un processus réglementaire en cours. Néanmoins, les essais mis au point par l'Agence sont susceptibles de jeter les bases de modifications potentielles du programme d'évaluation des voitures neuves (NCAP) et des futures normes de sécurité liées à ces technologies. Afin de garantir que ces essais reflètent de manière raisonnable la sécurité dans le monde réel et restent neutres sur le plan technologique, les constructeurs qui développent des technologies ADAS et AV dans ces domaines devraient suivre de près ces évolutions et partager avec la NHTSA les enseignements qu'ils ont tirés lors de l'élaboration d'essais objectifs pour ces fonctions.

En plus de modifier les normes de sécurité, la NHTSA examine actuellement ses réglementations relatives aux demandes de réglementation. Étant donné que l'agence a mis en place le processus de demande avant l'introduction des innovations technologiques englobant plusieurs réglementations, la NHTSA étudie les avantages d'une rationalisation du processus existant pour la réception, l'examen et le traitement des demandes de réglementation.

Les efforts de modernisation de la NHTSA vont de pair avec son examen des récentes demandes d'exemption temporaire de certaines normes de sécurité. Les réglementations actuelles en matière d'exemption temporaire offrent potentiellement une solution à court terme aux obstacles réglementaires existants en permettant à l'Agence d'exempter jusqu'à 2 500 véhicules lorsque la NHTSA estime que l'exemption est conforme à l'intérêt public et aux objectifs de la loi nationale sur la sécurité routière et les véhicules à moteur (loi sur la sécurité). Nous notons que les réglementations de la NHTSA limitent ces demandes aux constructeurs automobiles, ne laissant aucune possibilité aux fournisseurs et aux entreprises technologiques, par exemple, de demander une exemption.

À l'heure actuelle, au moins deux demandes d'exemption concernant les véhicules hautement automatisés sont en attente devant l'Agence. La décision de la NHTSA concernant ces demandes devrait permettre de déterminer plus clairement si les constructeurs automobiles disposent d'une voie raisonnable, dans le cadre des pouvoirs d'exemption actuels de la NHTSA, pour déployer des véhicules autonomes pendant que la NHTSA poursuit le processus de modernisation des normes de sécurité existantes.

Politique fédérale sur les véhicules automatisés 4.0

La NHTSA n'est pas seule dans ses efforts pour s'adapter aux technologies de transport avancées. Outre le ministère américain des Transports, de nombreuses autres agences fédérales ont activement revu les réglementations susceptibles d'avoir une incidence sur l'automatisation dans le secteur des transports.

Le 8 janvier 2020, le Conseil national des sciences et technologies de la Maison Blanche, en collaboration avec le ministère américain des Transports, a publié un document intitulé « Assurer le leadership américain dans les technologies des véhicules automatisés : Véhicules automatisés 4.0 » (AV 4.0). AV 4.0 décrit les efforts entrepris par 38 départements fédéraux, agences indépendantes, commissions et bureaux exécutifs du président, tout en fournissant des orientations de haut niveau aux agences fédérales, aux innovateurs et aux autres parties prenantes sur la position du gouvernement américain à l'égard des véhicules automatisés. AV 4.0 documente « un échantillon des investissements et des ressources du gouvernement américain liés aux véhicules automatisés afin de soutenir le leadership américain dans le domaine des véhicules automatisés et de la recherche et du développement connexes ».¹⁶

La politique énonce dix principes « visant à protéger les utilisateurs et les communautés, à promouvoir l'efficacité des marchés et à faciliter la coordination des efforts ». Ces principes sont les suivants :

• Donner la priorité à la sécurité en facilitant l'intégration sécurisée des technologies AV et en appliquant les lois existantes afin d'empêcher les entités de faire des déclarations trompeuses ou d'induire le public en erreur quant aux performances de ces technologies.
• Mettre l'accent sur la sécurité et la cybersécurité en collaborant avec les développeurs, les fabricants, les intégrateurs et les fournisseurs de services liés aux véhicules autonomes et aux services connexes « afin d'assurer la prévention, l'atténuation et les enquêtes efficaces en matière de criminalité et de sécurité [...] tout en protégeant la vie privée, les droits civils et les libertés civiles » grâce à la promotion de normes volontaires et de pratiques exemplaires.
• Garantissez la confidentialité et la sécurité des données grâce à une approche holistique et fondée sur les risques qui protège les conducteurs, les passagers et les tiers passifs (tels que les piétons) contre tout accès, collecte, utilisation ou partage non autorisé de données sensibles.
• Améliorer la mobilité et l'accessibilité en protégeant la capacité des consommateurs à faire les choix de mobilité qui répondent le mieux à leurs besoins, et en considérant les technologies AV comme des options supplémentaires permettant aux consommateurs d'accéder à des biens et services.
• Rester neutre sur le plan technologique en adoptant et en promouvant, au niveau international, des politiques qui permettront au public, plutôt qu'au gouvernement fédéral ou aux gouvernements étrangers, de choisir les solutions de transport les plus efficaces et les plus rentables sur le plan économique.
• Protéger l'innovation et la créativité américaines en protégeant et en faisant respecter les droits de propriété intellectuelle, les données techniques et les communications confidentielles, et en empêchant d'autres pays de tirer un avantage indu au détriment des innovateurs américains.
• Moderniser ou éliminer les réglementations obsolètes qui entravent inutilement le développement des technologies AV et ADAS, et promouvoir un environnement réglementaire et opérationnel cohérent.
• Promouvoir des normes et des politiques cohérentes en plaidant à l'étranger en faveur de normes consensuelles volontaires et en instaurant des réglementations fondées sur des preuves et des données, en collaboration avec les autorités étatiques, locales, tribales et territoriales, ainsi qu'avec les partenaires industriels et internationaux.
• Assurer une approche fédérale cohérente grâce à la coordination de la recherche, de la réglementation et des politiques au sein du gouvernement fédéral.
• Améliorer les effets au niveau du système de transport en se concentrant sur « les possibilités d'améliorer les performances, l'efficacité et l'efficience du système de transport tout en évitant les effets négatifs des technologies de véhicules autonomes au niveau du système de transport ».

Les principes décrits dans AV 4.0 se concentrent principalement sur les aspirations pour les réglementations futures et décrivent les travaux actuellement en cours. Les recherches menées par la NHTSA sur les mesures alternatives et les modèles d'évaluation de la sécurité présentent un intérêt particulier pour l'industrie automobile. Elles portent notamment sur l'évaluation des performances et du comportement d'un système par rapport à son domaine de conception opérationnelle (ODD) déclaré et à ses capacités de détection et de réponse aux événements (OEDR) ; la sécurité fonctionnelle d'un système et les questions liées au facteur humain ; et la protection des occupants dans les conceptions de véhicules alternatifs. Les constructeurs doivent suivre de près ces développements, commenter les recherches et les réglementations proposées, et partager leurs observations avec la NHTSA.

Pour le marché des véhicules utilitaires, la Federal Motor Carrier Safety Administration (FMCSA), qui réglemente l'exploitation des véhicules utilitaires dans le commerce interétatique, mène des recherches sur les facteurs humains afin de comprendre l'état de préparation des conducteurs, l'interface homme-machine, l'adaptation aux technologies de pointe et la communication avec les véhicules extérieurs. La FMCSA mène également des recherches sur les performances de sécurité des capteurs, des freins et des pneus essentiels utilisés dans les technologies de conduite autonome, ainsi que sur le peloton de camions, les interventions d'urgence et les inspections routières. Les fabricants qui développent des technologies pour les véhicules utilitaires doivent continuer à suivre les changements apportés par la FMCSA et les exemptions accordées pour les nouvelles technologies, telles que les récentes exemptions pour les systèmes de caméras de surveillance conçus pour remplacer les rétroviseurs latéraux.

Législation sur les véhicules automatisés

En 2017, la Chambre des représentants a adopté la loi SELF DRIVE (Safely Ensuring Lives Future Deployment and Research In Vehicle Evolution), H.R. 3388.¹⁷ La loi SELF DRIVE a été la première initiative législative fédérale majeure visant à réglementer les véhicules automatisés au-delà des directives volontaires. Un projet de loi similaire, intitulé « American Vision for Safer Transportation through Advancement of Revolutionary Technologies » (loi AV START), S. 1885,¹⁸ a été adopté à l'unanimité par la commission sénatoriale du commerce, des sciences et des transports. Malgré le soutien bipartite dont il bénéficiait, le projet de loi AV START n'a jamais été soumis au vote du Sénat, et les projets de loi du Sénat et de la Chambre des représentants ont expiré à la fin de la dernière législature.

En 2019, le personnel de la commission sénatoriale du commerce et de la commission de l'énergie et du commerce de la Chambre des représentants a mené une initiative bipartisane et bicamérale visant à rédiger une nouvelle législation sur les véhicules autonomes. Le personnel des commissions respectives a collaboré avec les parties prenantes de l'industrie automobile, les groupes d'intérêt public, les États et les agences fédérales afin de comprendre la nécessité de clarifier les rôles des réglementations étatiques et fédérales et de supprimer les obstacles législatifs à l'avancement des technologies ADAS et AV. Les points clés qui intéressent l'industrie automobile sont la clarification des effets préventifs des réglementations de la NHTSA sur la conception et la fabrication des véhicules à moteur et le maintien de l'autorité des États en matière de réglementation des permis et de l'exploitation des véhicules. Les commissions ont également envisagé d'accorder à la NHTSA des pouvoirs supplémentaires pour exempter les véhicules autonomes des normes de sécurité actuelles. L'adoption d'une législation dans ce domaine pourrait être extrêmement bénéfique pour l'industrie automobile en prévenant la mosaïque de réglementations étatiques susceptibles d'affecter la conception des véhicules et en offrant des voies supplémentaires pour tester et déployer les véhicules autonomes.

Mesures coercitives prises par la NHTSA

Si les défis potentiels liés aux technologies futures soulèvent des questions passionnantes pour l'industrie automobile, l'autorité de contrôle de la NHTSA doit rester une priorité pour les équipes chargées de la sécurité chez les constructeurs. À la fin de l'année 2019, l'agence menait 44 enquêtes sur des défauts (18 analyses techniques et 26 évaluations préliminaires) ainsi que dix enquêtes sur la pertinence des rappels effectués par les constructeurs.¹⁹ Comme le suggèrent ces chiffres, les efforts d'enquête de la NHTSA restent actifs et soutenus.

En ce qui concerne les sanctions, la NHTSA a récemment annoncé deux accords importants en matière de sanctions civiles concernant des déclarations réglementaires tardives. Contrairement à de nombreux accords antérieurs, ces accords n'ont pas été désignés comme des ordonnances par consentement, mais comprenaient des dispositions similaires à celles des ordonnances par consentement, telles que la suspension d'une partie de la sanction tant que les fabricants respectent certaines obligations de performance.

Il est particulièrement intéressant de noter que la NHTSA et un fabricant ont convenu d'une amende civile de 20 millions de dollars sur la base des allégations de l'Agence selon lesquelles le fabricant avait à plusieurs reprises manqué les délais de déclaration pour divers rapports de rappel et soumissions connexes. Les violations comprenaient le fait de ne pas avoir signalé en temps utile une non-conformité à la NHTSA, de ne pas avoir envoyé les lettres de notification aux clients dans le délai de 60 jours et de ne pas avoir soumis en temps utile les rapports trimestriels sur l'achèvement des rappels.

La NHTSA a déclaré publiquement qu'elle continuait à surveiller le respect de ces obligations de déclaration et qu'elle sanctionnerait les constructeurs qui soumettent leurs documents en retard ou qui ne modifient pas en temps voulu les rapports prévus à la partie 573 afin d'y inclure toutes les informations requises. Il convient de noter que la NHTSA a inclus dans l'accord de règlement des infractions apparemment mineures, telles que l'envoi des lettres aux propriétaires avec 5 ou 6 jours de retard et le fait de ne pas avoir mis à jour le calendrier des mesures correctives afin de refléter la date de notification correcte. Lorsqu'un délai apparemment insignifiant n'est pas respecté, les fabricants peuvent penser que la NHTSA ne prendra aucune mesure coercitive. Cependant, le non-respect des délais dans plusieurs dossiers de rappel pourrait déclencher un audit de la NHTSA et des sanctions ultérieures. L'agence a le pouvoir d'additionner toutes les infractions, aussi mineures soient-elles, afin d'augmenter le montant de la sanction.

Tendances en matière d'exploitation des portefeuilles de brevets automobiles

Par Chethan K. Srinivasa, avocat principal

En 2019, l'industrie automobile a continué à subir les perturbations causées par divers facteurs, notamment la tendance à l'économie collaborative, l'électrification et les véhicules autonomes (VA). Dans le même temps, l'industrie automobile dans son ensemble semble avoir connu une croissance stagnante, voire en déclin.

Dans ces conditions, les constructeurs automobiles ont tiré parti de leurs vastes portefeuilles de brevets et ont fait valoir leurs brevets individuels. Cependant, ils l'ont fait de différentes manières. Ce qui suit présente certaines tendances émergentes dans ce domaine, ainsi que les défis liés à la propriété intellectuelle auxquels le secteur sera confronté dans les années à venir.

1. Utilisation non traditionnelle des vastes portefeuilles de brevets par les constructeurs automobiles

De manière générale, les constructeurs automobiles cherchent à éviter^{les guerres} de^brevets20 alors qu'ils informatisent leurs véhicules, en partie peut-être parce que l'adoption des véhicules électriques et/ou autonomes par le marché n'est pas suffisante pour les justifier. Au lieu de faire valoir leurs brevets, certaines entreprises disposant d'un important portefeuille de brevets dans le domaine des véhicules électriques et/ou autonomes peuvent utiliser ces brevets pour inciter leurs concurrents à entrer sur le marché, augmentant ainsi indirectement la demande pour leurs produits.

En 2014, par exemple, Tesla^{s'est engagé21} à « ne pas intenter de poursuites judiciaires pour violation de brevet contre quiconque souhaite utiliser notre technologie de bonne foi ». Bien que cela semblait altruiste à l'époque, cet engagement a été considéré par certains comme une tentative de promouvoir^{la technologie} des véhicules^{électriques22} au détriment d'autres technologies en phase initiale (telles que les piles à combustible à hydrogène). En 2019, Toyota a annoncé l'accès gratuit à ses quelque 24 000^brevets23 destinés aux véhicules (hybrides ou non) utilisant la technologie de l'électrification. En encourageant l'adoption de sa technologie et en devenant fournisseur de ses concurrents, Toyota peut augmenter ses bénéfices en augmentant l'offre et en réduisant les coûts liés^{au développement} des véhicules électriques24.

Bien que les constructeurs automobiles espèrent éviter autant que possible les guerres de brevets, ils n'ont en aucun cas renoncé à tirer parti de leurs portefeuilles de brevets pour atteindre leurs objectifs commerciaux. Lorsque les enjeux deviendront suffisamment importants – ce qui pourrait être le cas d'ici une dizaine d'années, selon les prévisions qui tablent sur un marché de 500 milliards de dollars pour^{les véhicules électriques25} et de 60 milliards de dollars pour^{les véhicules autonomes26} –, les constructeurs automobiles pourraient commencer à faire valoir leurs portefeuilles de brevets.

2. Les nouveaux venus dans le secteur des hautes technologies qui font valoir leurs brevets

En revanche, les entreprises de haute technologie qui développent des technologies connectées ou audiovisuelles innovantes pourraient être moins réticentes à faire valoir leurs portefeuilles de brevets.

En fait, les litiges liés aux brevets automobiles intentés par ces entreprises sont en^{augmentation27}. En 2019, par exemple, la start-up Voyage, spécialisée dans les voitures autonomes, a été poursuivie par^Sucxess28 pour une technologie permettant de moderniser les voitures avec des kits de conduite par câble. Sucxess, une « société de services d'ingénierie » dont le fondateur était auparavant ingénieur chez un constructeur automobile traditionnel, affirme que Voyage « n'existerait pas sans ces voitures... et [qu'elle] tire un réel profit de l'utilisation du brevet [de Sucxess] ». S'inspirant du modèle des entreprises de haute technologie, Sucxess tente de « gagner de l'argent grâce à [ses] propres brevets ». Dans un autre exemple datant de l'année dernière, la société américaine GNC Corp., une entreprise technologique spécialisée dans le guidage, la navigation, le contrôle et les communications, a poursuivi Toyota en justice pour trois^brevets liés à la navigation des véhicules autonomes29.

La Chine a également vu arriver un grand nombre^d'acteurs de premier plan³⁰ dans les domaines de la connectivité, de l'électricité et de l'audiovisuel. Les entreprises chinoises exploitent généralement leurs portefeuilles de brevets pour générer des revenus provenant des licences. Cependant, si les négociations sur les taux de redevance pour les licences relatives aux technologies sans fil liées aux véhicules échouent, les stratégies pourraient changer.

À mesure que le nombre de nouvelles entreprises high-tech continue d'augmenter, les poursuites pour violation de brevet pourraient également se multiplier, car ces entreprises technologiques transposent leurs stratégies de monétisation des brevets au secteur automobile.

3. Défis liés au brevetage de la technologie d'IA pour les véhicules autonomes

Si les portefeuilles de brevets ont été exploités de diverses manières en 2019, il pourrait s'avérer difficile de continuer à développer des portefeuilles dans le secteur automobile, d'autant plus que la technologie des véhicules autonomes repose de plus en plus sur l'intelligence artificielle (« IA ») et les fonctionnalités logicielles. D'innombrables innovations matérielles sont apportées aux composants des véhicules autonomes, notamment en matière de capteurs avancés, de radars et de LiDAR, de géolocalisation et de télécommunications. En 2018, l'industrie a déposé plus de 25 000 brevets pour^{les protéger31}. Cependant, comme ces innovations dépendent de plus en plus de l'IA et des logiciels, la question demeure : est-il encore possible d'obtenir des actifs de brevets pour les nouvelles fonctionnalités ou améliorations apportées par ces technologies ?

Selon la Cour suprême des États-Unis, toutes les innovations ne peuvent pas bénéficier d'une protection par brevet. En 2014, la Cour a déclaré que les inventions fondées sur des idées abstraites ou des algorithmes mathématiques ne pouvaient pas bénéficier de la protection par brevet. (Affaire Alice Corp. c. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (« Alice ») jugée parla Cour suprême.) Le Congrès s'est également prononcé sur la question en organisant trois audiences en juin 2019 sur un projet de loi bipartite qui aura une incidence sur les éléments pouvant bénéficier de la protection par brevet.

Étant donné que ces changements rendent difficile l'obtention d'une protection par brevet pour certaines inventions logicielles liées aux technologies d'intelligence artificielle ou d'Internet des véhicules (IoV), les entreprises pourraient être dissuadées de rechercher une telle protection : depuis Alice, le nombre de demandes de brevet déposées chaque année pour des inventions liées à l'intelligence artificielle dans les domaines du marketing numérique, des technologies financières, de l'éducation et du divertissement a en effet considérablement diminué (Industry-Focused Patenting^Trends32, page 16).

Le Congrès n'ayant pas encore finalisé le projet de loi sur la réforme des brevets – et étant donné que le cadre d'éligibilité des brevets établi par Alice a laissé beaucoup d'incertitudes –, les avis rendus par la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit fédéral (« CAFC ») peuvent fournir une feuille de route pour l'éligibilité des brevets. Par exemple, la CAFC a déclaré que « les logiciels peuvent apporter des améliorations non abstraites à la technologie informatique, tout comme les améliorations matérielles ». (Enfish, LLC c. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016.) La CAFC a en outre souligné dans l'affaire MCRO, Inc. c. Bandai Namco Games America, jugée le 13 septembre 2016, que les inventions peuvent être brevetables lorsqu'« c'est l'incorporation de [...] règles revendiquées, et non l'utilisation de l'ordinateur, qui améliore le processus technologique existant en permettant l'automatisation d'autres tâches ». En 2019, l'Office américain des brevets et des marques a publié^de nouvelles^directives33, indiquant qu'une revendication portant sur une application pratique d'une exception judiciaire, telle que l'amélioration du fonctionnement d'un ordinateur ou d'une autre technologie, est éligible à la protection par brevet.

La plupart des inventions liées à l'IA ou à l'IoV dans le domaine automobile apportent probablement une telle amélioration et peuvent donc bénéficier d'une protection par brevet. Cependant, en attendant que le Congrès apporte davantage de précisions, les entreprises devraient continuer à constituer des actifs de propriété intellectuelle de valeur, comme elles l'ont fait pour le matériel et la fabrication automobiles, en s'appuyant sur la jurisprudence récente pour élaborer de nouvelles stratégies de protection des inventions liées à l'IA et aux logiciels pour véhicules autonomes. Les récentes tentatives d'exploitation des portefeuilles de brevets peuvent être basées sur des brevets liés au matériel ou aux télécommunications, mais les futures guerres des brevets pourraient dépendre de ceux conçus pour les fonctionnalités logicielles des véhicules autonomes.

Perspectives 2020 pour les fusions-acquisitions dans le secteur automobile : la bonne conjoncture va-t-elle se poursuivre ?

Par Steve Hilfinger, associé, et Igli Psari, collaborateur

Aperçu de l'année 2019 et perspectives pour 2020

Après une année 2018 solide et optimiste, 2019 a connu un léger ralentissement des activités de fusion-acquisition dans le secteur automobile et une baisse de la valeur des transactions, en grande partie due à l'incertitude politique et réglementaire, aux effets des droits de douane et de la guerre commerciale, au ralentissement de la croissance économique mondiale et à la modération des volumes automobiles. Plus important encore, 2019 a été marquée par une baisse significative de la valeur moyenne des transactions automobiles déclarées pour les transactions de grande envergure, avec une chute de 50 % entre 235,1 millions de dollars et 160,9 millions de dollars d'une année sur l'autre. Bien que ces chiffres ne soient pas définitifs, ils semblent indiquer une baisse globale de la valeur des transactions pour 2019. Toutefois, si la valeur moyenne des transactions a considérablement diminué en 2019, leur volume n'a pas connu une baisse aussi forte, avec un recul de seulement 3 %.

Selon les informations fournies par PwC sur les transactions dans le secteur automobile, la baisse de la valeur des transactions peut être attribuée en grande partie à l'absence de méga-transactions en 2019. Les trois plus importantes transactions dans le secteur automobile ont eu lieu au cours du premier semestre. La plus importante transaction divulguée en 2019 a été l'acquisition par ZF Friedrichshafen AG, pour 7,4 milliards de dollars, de WABCO Holdings, Inc. Parmi les autres transactions notables, citons l'acquisition par Uber Technologies, Inc. de Careem Networks FZ LLC, une société de réseau de transport au Moyen-Orient, en Afrique et en Asie, pour 2,1 milliards de dollars (une transaction visant à accroître la présence mondiale d'Uber) ; et l'acquisition par TDR Capital LLP de BCA Marketplace PLC, une société britannique de vente aux enchères en ligne de voitures d'occasion, pour 2,4 milliards de dollars. Une méga-transaction susceptible d'influencer la valeur globale des transactions en 2019 est la fusion entre Fiat Chrysler Automobiles et Peugeot annoncée au quatrième trimestre. Les parties ont signé un accord de fusion contraignant en décembre qui, s'il aboutit, donnerait naissance au quatrième constructeur automobile mondial.

On s'attend à ce que 2020 continue d'être marquée par une augmentation des transactions dans les domaines de la mobilité connectée, autonome, partagée et électrique (« CASE »), ainsi que par de nouveaux partenariats et coentreprises entre les constructeurs automobiles traditionnels et les entreprises technologiques, poursuivant ainsi une autre tendance majeure de ces dernières années. Et même si les taux d'intérêt devraient également soutenir les activités de fusion-acquisition en 2020, il est probable que les fusions-acquisitions dans le secteur automobile continueront de ralentir. Cela s'explique notamment par la légère baisse des ventes et de la production de véhicules, les incertitudes géopolitiques et les tensions commerciales persistantes, le ralentissement de la croissance économique mondiale et la mise en place d'un environnement plus restrictif pour les investissements étrangers avec l'entrée en vigueur, le 13 février 2020, des nouvelles modifications finales apportées à la loi sur la modernisation de l'examen des risques liés aux investissements étrangers (Foreign Investment Risk Review Modernization Act, « FIRRMA ») et au régime CFIUS. Ces sujets seront abordés plus en détail ci-dessous.

L'influence des grandes entreprises technologiques se poursuit

En 2019, les grandes entreprises technologiques ont continué à investir dans le secteur automobile, misant fortement sur les technologies automobiles du futur. L'une des raisons de cette tendance réside dans leur situation financière relativement solide, qui leur permet de financer les investissements importants nécessaires à de nombreuses technologies CASE. Amazon est l'un des pionniers dans ce domaine. En février 2019, l'entreprise a mené un tour de table de 700 millions de dollars dans Rivian, une start-up du Michigan spécialisée dans les véhicules électriques et potentielle rivale de Tesla. Cette nouvelle est tombée une semaine seulement après l'annonce par Amazon de sa participation à un tour de table dans Aurora Innovation, l'un des principaux fournisseurs de technologies pour véhicules autonomes. Apple, Dyson et Google n'ont pas été en reste et ont également investi dans le secteur automobile. L'expansion de l'influence des entreprises technologiques dans l'industrie automobile devrait se poursuivre en 2020, car les investissements dans les technologies automobiles avancées et d'autres domaines de la mobilité CASE restent attractifs, même si certains délais de mise en œuvre sont repoussés.

Nouveaux partenariats et coentreprises

Plusieurs nouveaux partenariats ont été annoncés en 2019 entre des constructeurs automobiles traditionnels et des entreprises technologiques, notamment celui entre Volkswagen et Ford dans le cadre d'Argo AI (une plateforme de véhicules autonomes), celui entre Hyundai et Yandex pour développer un système de voiture autonome, et celui entre Daimler et BMW pour développer des systèmes de conduite automatisés. Les partenariats et les coentreprises permettent à ces entreprises de mettre en commun leurs ressources et leur expertise afin de réduire les coûts liés au développement et à la mise à l'échelle des technologies qui en résultent. En 2020, ces partenariats se poursuivront, permettant aux constructeurs automobiles traditionnels et aux entreprises technologiques de rester compétitifs sur un marché automobile en pleine évolution, et de mieux financer et gérer leurs charges et leurs risques en matière de dépenses d'investissement.

La Réserve fédérale maintiendra-t-elle ses taux d'intérêt stables (ou les abaissera-t-elle ?) jusqu'à l'année électorale 2020 ?

À l'aube de 2019, les prévisions en matière de taux d'intérêt laissaient entrevoir une série de hausses qui devaient avoir un effet modérateur sur les activités de fusion-acquisition. En réalité, la Réserve fédérale américaine a réduit ses taux d'intérêt à trois reprises en 2019 et, lors de sa réunion de décembre 2019, elle n'a pris aucune mesure, annonçant une position neutre. Si la Fed maintient cette posture en 2020, les taux d'intérêt historiquement bas devraient continuer à avoir un impact positif sur les activités de fusion-acquisition, facilitant l'obtention de financements par emprunt pour les négociateurs et, par conséquent, le paiement de valorisations plus élevées. Cependant, l'incertitude supplémentaire provient du fait que 2020 est une année électorale, ce qui pourrait avoir un impact positif (certains prévoient des baisses potentielles) ou négatif sur les taux d'intérêt. Compte tenu de ces incertitudes du marché, les prêteurs devraient rester prudents dans la souscription de certaines transactions automobiles.

Les mises à jour du CFIUS pourraient créer davantage d'obstacles aux transactions transfrontalières

À la suite de l'adoption de la loi FIRRMA par le Congrès fin 2018, le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS) a été habilité à examiner et à bloquer, voire à annuler, les opérations d'investissement transfrontalières aux États-Unis, dans la mesure où elles soulèvent des préoccupations en matière de sécurité nationale. Le 17 septembre 2019, le département du Trésor américain a publié des propositions d'amendements aux règlements d'application de la FIRRMA, qui prévoyaient, entre autres mesures, d'élargir encore le champ d'application des transactions couvertes par le CFIUS (y compris l'examen des investissements non contrôlés par des investisseurs étrangers dans des entreprises américaines actives dans les domaines de la technologie, des infrastructures et des données), de prolonger le délai d'examen et d'ajouter des frais de dépôt supplémentaires. La réglementation définitive a été publiée le 13 janvier 2020 et entrera en vigueur le 13 février 2020. Ces extensions, conjuguées à un climat commercial globalement défavorable entre la Chine et les États-Unis, ont commencé à se manifester en 2019, année qui a vu une baisse des transactions entre la Chine et les États-Unis. Le retard potentiel qui pourrait être créé par l'augmentation des dépôts auprès du CFIUS, ainsi que les coûts supplémentaires, l'allongement des délais et les obstacles générés par la nouvelle réglementation, pourraient freiner davantage les activités de fusion-acquisition des investisseurs étrangers en 2020.

Conclusions

La tendance modérée à la baisse des activités de fusion-acquisition dans le secteur automobile devrait se poursuivre tout au long de l'année 2020, même si, d'un point de vue historique, le marché reste relativement solide. Les sorties intéressantes pour les entreprises automobiles bien gérées devraient rester une option viable, même si le mot « récession » est de plus en plus présent dans l'esprit des acteurs du marché. Les transactions dans les domaines CASE, y compris l'électronique automobile, devraient se poursuivre à un rythme soutenu, tandis que les transactions dans d'autres domaines liés aux composants, tels que les groupes motopropulseurs traditionnels, pourraient rencontrer davantage d'obstacles. L'incertitude politique actuelle et les menaces qui pèsent sur la croissance économique mondiale pourraient également avoir un impact négatif sur les activités de fusion-acquisition, notamment les tensions commerciales persistantes entre les États-Unis et la Chine, ainsi que d'autres questions commerciales non résolues. En outre, les modifications apportées à la FIRRMA élargissant la compétence du CFIUS auront un effet négatif sur les activités de fusion-acquisition des acheteurs étrangers. Tous ces facteurs feront certainement de 2020 une année intéressante à suivre.

Le comité des créanciers chirographaires : une protection importante pour les fournisseurs de clients en faillite

Par John Simon, associé, et Ann Marie Uetz, associée

Les dernières prévisions dans le secteur automobile laissent présager une baisse des volumes de vente pour l'année à venir. À mesure que les volumes diminuent et que d'autres pressions s'exercent sur les fournisseurs de pièces détachées (notamment en raison de l'impact des changements à l'échelle du secteur tels que l'électrification, les véhicules autonomes, les incertitudes commerciales internationales et les besoins en capitaux liés à l'intérêt croissant pour les nouvelles technologies), de plus en plus d'entreprises tout au long de la chaîne d'approvisionnement seront confrontées à des difficultés financières. Certaines d'entre elles parviendront à se sortir de cette situation difficile, soit par le biais de nouveaux financements, soit par des accords à l'amiable avec leurs prêteurs et leurs clients, soit par la vente d'actifs. D'autres, en revanche, décideront que le dépôt d'une demande de mise en faillite au titre du chapitre 11 en tant que débiteur en possession (« débiteur ») leur offrira les meilleures chances de préserver leurs activités.

Après qu'un débiteur a déposé une demande de mise en faillite au titre du chapitre 11, la loi lui interdit généralement de payer à ses créanciers, y compris ses fournisseurs, les montants qu'il leur doit au titre de dettes et d'achats antérieurs à la faillite, sauf si le tribunal des faillites en décide autrement ou approuve un plan au titre du chapitre 11. Pour compliquer encore davantage la situation des fournisseurs, en vertu du régime de priorité du chapitre 11, les prêteurs garantis du débiteur (généralement des banques ou des fonds d'investissement) et les créanciers prioritaires spéciaux (y compris les autorités fiscales, les employés et les professionnels post-faillite tels que les avocats et les comptables) sont les premiers à être remboursés à partir de la masse de la faillite du débiteur.

Afin de garantir que les fournisseurs et autres créanciers chirographaires d'un débiteur ne soient pas injustement exclus de la procédure prévue au chapitre 11, l'article 1102 du Code des faillites prévoit que le Bureau du^syndic des^{États-Unis34} (le « syndic américain ») nommera un comité officiel des créanciers chirographaires (le « comité ») dans les affaires relevant du chapitre 11. Le Comité est destiné à être le principal organe de négociation pour l'élaboration d'un plan relevant du chapitre 11, et supervise le débiteur tout en protégeant les intérêts des créanciers non garantis.

En règle générale, dans les 7 à 14 jours suivant le dépôt de bilan, l'administrateur américain organise un comité en envoyant des formulaires de sollicitation aux principaux créanciers chirographaires concernés par la procédure de faillite, les invitant à décrire leurs créances et à répondre s'ils souhaitent siéger au comité. Sur la base de l'examen des soumissions des créanciers, le syndic américain nommera généralement un comité composé de 3 à 7 membres, en cherchant à constituer un comité avec des créances diverses (par exemple, en mélangeant des créances obligataires, syndicales et commerciales).

Pourquoi siéger au comité des créanciers chirographaires ?

Pour un fournisseur, participer en tant que membre du comité présente plusieurs avantages. Tout d'abord, le comité est habilité par la loi à se mesurer au débiteur et à ses créanciers garantis pour examiner et, s'il le juge approprié, contester la procédure suivie par le débiteur dans le cadre du chapitre 11. En prenant les mesures appropriées, le comité peut avoir une grande influence sur l'issue de l'affaire. Ainsi, la participation au comité peut donner à un créancier fournisseur une voix et un pouvoir qui lui permettent d'augmenter les recouvrements des créanciers non garantis et d'influencer la restructuration, la structure postérieure à la sortie et la poursuite des activités du débiteur. De plus, les membres du comité ont accès à des informations confidentielles sur la restructuration et la sortie, ainsi qu'à d'autres informations précieuses sur le débiteur dont les autres créanciers ne disposent pas. Enfin, le comité est autorisé, en vertu du Code des faillites, à engager ses propres avocats et autres professionnels, et le débiteur est tenu de payer les honoraires des professionnels travaillant pour le comité.

Mesures immédiates à prendre par un comité cherchant à maximiser les recouvrements des créanciers

Lors de sa création, le comité aura parfois quelques longueurs de retard sur le débiteur et ses prêteurs, qui auront parfois eu plusieurs mois pour préparer leur stratégie de faillite (souvent sans tenir compte des intérêts des créanciers chirographaires). En effet, il est courant que le débiteur ait déjà obtenu du tribunal des faillites des ordonnances provisoires approuvant les requêtes « du premier jour » déposées au début de la procédure au titre du chapitre 11, y compris des ordonnances de financement très importantes, avant même que le comité ne soit nommé. Il est donc essentiel que le comité se mette rapidement en place, évalue et traite les questions qui ont une incidence directe sur le recouvrement des créanciers chirographaires. Parmi les mesures immédiates les plus importantes que le comité doit prendre, on peut citer :

1. Évaluer et contester les aspects inappropriés du financement proposé ou de l'utilisation des garanties en espèces par le débiteur

Il est courant que les prêteurs garantis demandent au tribunal des faillites d'approuver des dispositions excessives dans leurs accords de financement proposés avec les débiteurs relevant du chapitre 11. Ces dispositions peuvent compromettre le recouvrement des créances des créanciers chirographaires. Par exemple, les prêteurs garantis peuvent chercher à « regrouper » leur dette postérieure à la demande de mise en faillite avec la dette antérieure à la demande, ou étendre leurs privilèges aux biens non grevés du débiteur, retirant ainsi de la table les actifs qui pourraient être disponibles pour les créanciers chirographaires. En outre, il n'est pas rare que les prêteurs demandent des privilèges sur ce qu'on appelle les « actions en annulation », qui sont des actions en justice intentées par le débiteur en vertu du Code des faillites et qui peuvent apporter une valeur supplémentaire. Ces actions en annulation constituent parfois une part importante du recouvrement pour les créanciers non garantis, il est donc important de les exclure des privilèges des prêteurs. En outre, les prêteurs garantis tentent souvent d'obtenir une renonciation au droit du débiteur de demander des frais supplémentaires pour la préservation de la garantie des prêteurs, ou tentent de limiter la capacité d'un comité à contester les privilèges des prêteurs, ce qui peut priver injustement le créancier non garanti de ses recouvrements et de son levier financier. Les ordonnances et accords de financement proposés peuvent également inclure des cas de défaut injustes, notamment des étapes importantes pour la vente des actifs du débiteur, qui peuvent effectivement rendre inévitable une vente ne générant pas de rendements adéquats pour les créanciers chirographaires. Par conséquent, ces conditions doivent être examinées attentivement et contestées lorsqu'elles sont préjudiciables.

2. Analyse de la légitimité des créances des créanciers garantis et de la perfection des privilèges des créanciers garantis

Dans la mesure où le débiteur ou le comité peuvent identifier des lacunes ou des problèmes de perfection dans la position des créanciers garantis, le comité peut manœuvrer pour éviter les privilèges et ainsi libérer des actifs pour le recouvrement des créanciers chirographaires généraux. Dans les négociations et les litiges entre les créanciers garantis et le comité concernant la manière dont la valeur doit être attribuée aux créanciers chirographaires dans le cadre d'une vente ou d'un plan de redressement judiciaire, cela peut constituer un levier important. En outre, lorsque les créanciers garantis ont eu un comportement inéquitable, la responsabilité des prêteurs ou les demandes de subordination équitable peuvent créer une valeur significative pour les créanciers chirographaires.

3. Évaluation de la stratégie proposée par le débiteur au titre du chapitre 11 et de la sortie de procédure

Souvent, un débiteur se place sous la protection du chapitre 11 avec une proposition préexistante visant à vendre son entreprise à un soumissionnaire « stalking horse », à des conditions susceptibles de refroidir les enchères plus élevées, telles qu'un calendrier accéléré et des conditions permettant à un prêteur garanti d'enchérir sur la base d'un crédit. Le comité, avec l'aide de ses professionnels, doit analyser rapidement la valeur de liquidation du débiteur et élaborer des alternatives de restructuration dont il peut démontrer qu'elles pourraient rapporter une meilleure valeur qu'une vente. De plus, si une vente est envisagée, le comité peut contribuer à garantir que le processus se déroule correctement, dans des conditions de pleine concurrence, et avec suffisamment de temps et de marketing pour générer les meilleures offres pour l'entreprise du débiteur.

4. Enquête sur les activités du débiteur avant la faillite afin d'identifier les créances susceptibles de faire l'objet d'un litige

Les actions en justice peuvent potentiellement générer des recouvrements substantiels pour la succession du débiteur. Lors du dépôt de bilan, le débiteur a le droit (et potentiellement l'obligation) d'intenter - ou de faire intenter par le comité en son nom - une action en justice contre ses initiés ou les parties qui ont reçu des transferts d'actifs du débiteur au cours des mois, voire des années, précédant le dépôt de bilan. Les transactions antérieures à la faillite, telles que les ventes d'actifs ou les fusions, ainsi que d'autres décisions commerciales importantes, doivent faire l'objet d'une enquête. Si le débiteur était insolvable et n'a pas reçu la juste valeur des transferts antérieurs à la faillite, il pourrait intenter une action en justice pour faire annuler ces transferts en tant que transferts frauduleux en vertu de la loi sur les faillites et de la législation de l'État. En outre, les transferts aux initiés au cours de l'année précédant la faillite sont potentiellement annulables et recouvrables. D'autres actions en justice, notamment celles intentées contre des administrateurs et des dirigeants pour violation potentielle de leurs obligations fiduciaires, pourraient donner lieu à des recouvrements. Le comité doit également examiner les conditions des polices d'assurance des administrateurs et des dirigeants du débiteur et s'assurer que celui-ci souscrit une extension de la police lorsque des réclamations susceptibles de financer des recouvrements peuvent exister.

Conclusion : Siéger au comité = information et influence

Pour un fournisseur qui est un créancier non garanti d'un débiteur relevant du chapitre 11, siéger au comité lui donne un meilleur accès à l'information et lui offre une plateforme pour demander des protections et obtenir un meilleur recouvrement. De plus, au cours de ce processus, le fournisseur, dans le but de protéger les intérêts de tous les créanciers non garantis, peut bénéficier des conseils d'avocats spécialisés en faillite et de consultants financiers sans frais supplémentaires, car le débiteur est tenu de payer ces professionnels.

¹ https://www.researchandmarkets.com/reports/4659475/automotive-cyber-security-market-by-form-in

² SAE / Synopsis (préparé par le Ponemon Institute) – Sécuriser les véhicules modernes | https://www.synopsys.com/content/dam/synopsys/sig-assets/reports/securing-the-modern-vehicle.pdf

³ Society of Automotive Engineers. (2016). Norme SAE J 3061 : Guide de cybersécurité pour les systèmes cyber-physiques des véhicules. (Page Web). Warrendale, Pennsylvanie : Auteur. Disponible à l'adresse http://standards.sae.org/wip/j3061/

⁴ https://www.ecianow.org/stats-insights

⁵ https://www.dea.gov/drug-scheduling; https://www.deadiversion. usdoj.gov/schedules/orangebook/c_cs_alpha.pdf

⁶ Tous les États, à l'exception de l'Idaho, du Dakota du Sud, du Nebraska et du Kansas, ont mis en place un programme d'accès au cannabis sous une forme ou une autre.

⁷ Lois générales du Connecticut, chapitre 420f, section 21a-408p,

⁸ Voir par exemple EEOC c. The Pines of Clarkston, n° 13-CV-14076 (E.D. Mich. 29 avril 2015)

¹⁰ https://www.michigan.gov/lara/0,4601,7-154-11472-492482–,00.html

¹² Département du Trésor, Département d'État et Département de la Sécurité intérieure, « North Korea Sanctions & Enforcement Actions Advisory » (23 juillet 2018), https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/dprk_supplychain_advisory_07232018.pdf.

¹³ Voir le Journal officiel du 24 février 2017, du 30 octobre 2018 et du 1er mai 2018.

¹⁴ Journal officiel du 9 décembre 2019

¹⁵ Département américain des Transports, « Programme réglementaire et de déréglementation du département ; résumé semestriel » (automne 2019), p. 6.

¹⁷ Voir https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/3388

¹⁸ Voir https://www.congress.gov/115/bills/s1885/BILLS-115s1885rs.pdf

¹⁹ Voir https://www-odi.nhtsa.dot.gov/downloads/monthlyReports/inv/INVMTY-122019-1234.pdf

²⁰ https://www.autonews.com/article/20171207/MOBILITY/171209827/carmakers-want-silicon-valley-s-tech-without-its-patent-wars

²¹ https://www.tesla.com/blog/all-our-patent-are-belong-you

²² https://www.informs.org/Blogs/M-SOM-Blogs/M-SOM-Review/ Pourquoi-Tesla-a-il-cédé-gratuitement-ses-brevets-Une-analyse-de-la-stratégie-de-technologie-ouverte-d'un-point-de-vue-opérationnel

²³ https://www.japantimes.co.jp/news/2019/04/03/business/corporate-business/toyota-allow-free-access-24000-hybrid-electric-vehicle-tech-patents-boost-market/#.XitfWS2ZPUJ

²⁴ https://www.japantimes.co.jp/news/2019/04/03/business/corporate-business/toyota-allow-free-access-24000-hybrid-electric-vehicle-tech-patents-boost-market/#.Xitfiy2ZPUJ

²⁵ https://www.globenewswire.com/news-release/2019/03/14/1753145/0/en/Global-Electric-Vehicle-Market-to-Garner-567-3-Billion-by-2025-at-22-3-CAGR-Says-Allied-Market-Research.html

²⁶ https://akisexpress.com/2019/05/06/32129/autonomous-driverless-cars-market-qualitative-and-quantitative-research-forecast-2024/

²⁷ https://www.financierworldwide.com/upward-trend-in-patent-litigation-relating-to-automobiles#.Xitg0y2ZPUI

²⁸ https://www.autonews.com/mobility-report/self-driving-startup-voyage-faces-ip-related-suit

²⁹ https://news.bloomberglaw.com/ip-law/toyota-sued-for-autonomous-car-navigation-patent-infringement

³⁰ https://mashable.com/2018/04/25/china-electric-vehicles-tesla-beijing-auto-show/

³¹ https://www.ipwatchdog.com/2019/05/07/patent-trends-study-part-five-automotive/id=108960/

³⁴ Le United States Trustee est l'organe du ministère américain de la Justice chargé de surveiller le processus de faillite afin de promouvoir l'intégrité et l'efficacité du système de faillite.