Quand les transactions immobilières comportent de réels risques liés aux titres

Cet article a initialement été publié sur Law360 et est republié ici avec autorisation.

L'ingéniosité humaine est remarquable, en particulier dans le domaine de l'investissement. Depuis l'avènement des fonds communs de placement jusqu'à l'émergence plus récente des prêts entre particuliers et des fonds négociés en bourse indexés, les produits d'investissement créatifs inondent le marché.

Les lois sur les valeurs mobilières existent depuis longtemps afin de garantir aux investisseurs une divulgation complète et équitable et de sanctionner les promoteurs d'investissements qui font des déclarations inexactes ou trompeuses. Compte tenu de la nature en constante évolution des investissements, les tribunaux interprètent les lois sur les valeurs mobilières de manière large et mettent l'accent sur le fond d'une offre plutôt que sur sa forme. Dans le contexte actuel de faibles taux d'intérêt, l'immobilier a connu une croissance.

Contrairement aux investissements directs traditionnels dans l'immobilier, bon nombre de ces investissements immobiliers peuvent impliquer des questions relatives aux valeurs mobilières. Cet article propose une brève introduction aux principes fondamentaux de la sécurité fédérale et met en évidence certains signaux d'alerte pouvant indiquer un risque lié aux valeurs mobilières dans les transactions immobilières. Bon nombre de ces signaux d'alerte peuvent être observés dans les affaires DiTucci c. Ashby et Fucci c. Bowser, deux affaires en instance devant lacour fédérale de district pour le district de l'Utah.

Brève présentation des titres : définitions, considérations politiques et test de Howey

Commençons par la définition légale du terme « titre ». La loi sur les titres (Securities Act) et la loi sur les bourses (Securities Exchange Act) en donnent toutes deux une définition similaire. Chacune inclut des éléments prévisibles tels que les « billets », les « obligations », les « débentures » et les « actions ». Les « intérêts fractionnés indivis [sur] les droits pétroliers, gaziers et autres droits miniers » sont également inclus, mais pas les intérêts immobiliers.

Pourtant, ces deux lois définissent la « valeur mobilière » comme incluant le terme moins concret de « contrat d'investissement ». Le fait qu'un investissement direct dans l'immobilier constitue ou non une valeur mobilière dépend de la question de savoir si la transaction relève de la catégorie fourre-tout des « contrats d'investissement ».

Le terme « contrat d'investissement », bien qu'il ne soit pas défini en soi, était couramment utilisé dans les lois étatiques sur les valeurs mobilières avant l'adoption de la loi sur les valeurs mobilières. En employant le terme « contrat d'investissement », qui « avait été interprété de manière large par les tribunaux étatiques afin d'offrir au public investisseur une protection totale », le Congrès a cristallisé dans la loi sur les valeurs mobilières (et plus tard dans la loi sur les bourses) l'interprétation judiciaire antérieure de ce terme.

Cette interprétation large découle d'une nécessité. Comme expliqué dans l'affaire Reeves c.Ernst & Young: « L'objectif du Congrès en adoptant les lois sur les valeurs mobilières était de réglementer les investissements, quelle que soit leur forme et leur appellation. »

En d'autres termes, l'ingéniosité humaine en matière d'investissement exige une certaine souplesse. Limiter la signification du terme « titre » à des formes évidentes compromettrait l'objectif légal. C'est pourquoi la question de savoir si un investissement constitue un contrat d'investissement (et donc un titre) découle de la substance et des réalités économiques d'une transaction, plutôt que de son nom.

L'affaire pharede la Cour suprême des États-Unissur la signification du terme « contrat d'investissement »,U.S. Securities and Exchange Commissionv. Howey, a défini ce terme de manière à refléter cette interprétation flexible.

Dans l'affaire Howey, la SEC a accusé trois défendeurs, propriétaires de vastes étendues de terres destinées à la culture d'agrumes, d'avoir enfreint la législation sur les valeurs mobilières. Les défendeurs ont conservé la moitié des vergers pour eux-mêmes et ont proposé l'autre moitié au public à des fins d'investissement. Chaque investisseur s'est vu proposer un contrat de vente foncière pour une fraction de la superficie disponible, ainsi qu'un contrat de service, partant du principe qu'un investissement fructueux n'était possible qu'en combinaison avec un accord de culture du verger.

Les investisseurs ciblés étaient principalement des non-résidents qui ne disposaient pas des connaissances, des compétences et des équipements nécessaires pour entretenir et cultiver des agrumes. En effet, les investisseurs ont été attirés par cet investissement dans l'espoir de réaliser des profits substantiels. Dans la pratique, toute la production était mise en commun par les défendeurs et les investisseurs avaient droit à une part proportionnelle des bénéfices nets.

Dans ce contexte, les défendeurs ont fait valoir que les transactions ne concernaient « rien de plus qu'une vente immobilière ordinaire et un accord entre le vendeur et l'acheteur pour la gestion du bien ». La cour Howey a rejeté cet argument, estimant que la transaction constituait clairement un contrat d'investissement. Après avoir examiné la transaction dans son ensemble, la cour a conclu :

Les sociétés défenderesses offrent davantage qu'un droit de propriété absolu sur des terres, quelque chose qui diffère d'une ferme ou d'un verger assorti de services de gestion. Elles offrent la possibilité d'investir de l'argent et de partager les bénéfices d'une grande entreprise d'agrumiculture gérée et détenue en partie par les défenderesses. Elles offrent cette possibilité à des personnes qui résident dans des localités éloignées et qui ne disposent pas du matériel et de l'expérience nécessaires à la culture, à la récolte et à la commercialisation des agrumes. Ces personnes n'ont aucune envie d'occuper le terrain ou de le développer elles-mêmes ; elles sont uniquement attirées par la perspective d'un retour sur investissement.

Le test Howey était né. Un contrat d'investissement est « un contrat, une transaction ou un programme par lequel une personne investit son argent dans une entreprise commune et est amenée à espérer des profits provenant uniquement des efforts du promoteur ou d'un tiers ».

Signaux d'alerte indiquant qu'une transaction immobilière peut également être une transaction sur titres

La question de savoir si une offre donnée constitue un titre est une question factuelle complexe qui doit être tranchée au cas par cas. Néanmoins, l'arrêt Howey et les décisions ultérieures fournissent des critères utiles. Voici quelques signaux d'alerte qui peuvent indiquer des problèmes liés aux titres dans une transaction immobilière.

La transaction porte sur la vente d'une participation fractionnée dans un bien immobilier.

La vente de parts fractionnées dans des biens immobiliers à des investisseurs, également appelées « parts en copropriété » ou « parts TIC ». En général, une part TIC est une part indivise dans un bien immobilier détenu par deux personnes ou plus. Les parts TIC sont une forme courante de propriété immobilière utilisée depuis longtemps sans controverse majeure.

À titre d'exemple, quatre frères et sœurs héritent d'un seul terrain et d'une propriété résidentielle d'un parent à parts égales en tant que locataires en commun. Dans ce cas, chaque frère et sœur détient une participation indivise de 25 % dans le terrain et la maison, par opposition à une section ou à certaines pièces. Chacun a le droit de vendre sa part de la propriété et peut également avoir droit à des parts proportionnelles des loyers ou des bénéfices.

Les intérêts TIC dans l'immobilier ont du sens lorsque les propriétaires ont un lien naturel, comme dans l'exemple ci-dessus. Les intérêts TIC soulèvent des questions de sécurité lorsqu'ils sont utilisés pour répartir la propriété d'un bien immobilier entre plusieurs investisseurs dont le principal lien est le désir commun de tirer profit de ce bien.

Cela est particulièrement vrai lorsque l'intérêt résultant pour le bien immobilier est trop faible pour être utile de manière indépendante. Les intérêts dans la plantation d'agrumes vendus dans l'affaire Howey en sont un excellent exemple. Dans cette affaire, la majorité des investisseurs ont acheté des parcelles de terrain si petites (à peine 0,65, 0,7 et 0,73 acre) que la possession de ces biens immobiliers n'avait guère de sens sur le plan économique en l'absence d'un projet économique plus vaste.

L'investissement immobilier est assorti d'autres contrats.

Lorsque des intérêts immobiliers sont associés à des baux, des contrats d'exploitation ou de service, en particulier s'ils sont assortis de promesses de flux de trésorerie, ils peuvent constituer des titres. Les émetteurs et les investisseurs ne doivent pas présumer que l'offre immobilière ne constitue pas un titre lorsque la vente est assortie d'autres contrats.

Le vendeur/promoteur conserve ses intérêts.

Un autre signe avant-coureur est le fait que le promoteur conserve un intérêt aux côtés des investisseurs. Dans l'affaire SEC c. TLC Investments, le promoteur proposait des investissements TIC dans l'immobilier. Le défendeur a fait valoir que l'investissement ne constituait pas une entreprise commune au sens du test Howey.

La cour a rejeté cet argument, expliquant que les publicités du promoteur offraient aux investisseurs individuels la possibilité de « devenir copropriétaires » avec le promoteur. Étant donné que la fortune du promoteur était « inextricablement liée à celle des investisseurs individuels », il existait une « entreprise commune » et les intérêts immobiliers étaient considérés comme des titres.

La transaction implique la mise en commun de fonds.

La mise en commun des fonds entre les locataires, les promoteurs et les sociétés de gestion immobilière est également un signal d'alarme. Ce facteur peut exister en amont, comme dans le cas des investisseurs Howey qui ont sciemment mis en commun de petites parcelles de terrain pour former une entreprise commune plus importante, ou en aval, lorsque les promoteurs/exploitants fusionnent secrètement des fonds destinés à des investissements spécifiques dans un pool plus important.

Un exemple de ce dernier cas s'est présenté dans l'affaire SEC c. Sunwest Management Inc. Dans cette affaire, un promoteur de participations TIC a acquis des résidences pour personnes âgées qui devaient être gérées par un seul gestionnaire immobilier. Alors que les investisseurs avaient été informés qu'ils investissaient dans des unités spécifiques et qu'ils percevraient les loyers de ces unités, les loyers étaient en réalité payés à partir des liquidités générées par l'ensemble des établissements. Par exemple, si un établissement manquait de fonds pour payer le loyer, la société de gestion avançait des liquidités provenant d'un autre établissement pour payer le loyer de l'établissement non rentable.

En considérant les participations TIC comme des titres, la cour a cité ce qui précède comme « créant une relation dans laquelle l'investisseur TIC dans chaque installation investit dans une entreprise commune avec tous les autres investisseurs TIC dans la même installation ».

La transaction implique l'espoir d'un profit passif.

Une transaction qui offre à un investisseur des profits provenant uniquement des efforts du promoteur ou d'un tiers soulèvera des préoccupations en matière de sécurité. Dans l'affaire Blackwell c. Bentsen, laCour d'appel des États-Unis pour le cinquième circuita expliqué qu'un programme d'investissement foncier constituait une vente de titres, car il s'agissait essentiellement d'une transaction qui aboutissait à « un investissement dans le but de générer un revenu grâce aux activités d'autres personnes que le propriétaire ».

Rockwell Debt Free Properties : un exemple concret

Bon nombre de ces signaux d'alerte sont en jeu dans le litige en cours contre Rockwell Debt Free Properties Inc. Selon les allégations contenues dans deux poursuites judiciaires, Rockwell aurait vendu des participations fractionnées et indivisibles dans des immeubles commerciaux à travers le pays à des investisseurs TIC. Les contrats de vente étaient accompagnés de contrats de location promettant aux investisseurs des revenus locatifs passifs fiables. Rockwell aurait conservé la propriété de certains des biens immobiliers concernés. De plus, les fonds investis dans des biens immobiliers spécifiques auraient été mis en commun et utilisés pour payer des obligations liées à d'autres biens immobiliers.

Lorsque le locataire a manqué à ses obligations locatives, les investisseurs plaignants ont intenté des poursuites pour violation de nombreuses lois fédérales et étatiques sur les valeurs mobilières. En cas de succès, Rockwell pourrait être tenu strictement responsable envers les plaignants pour la résiliation de l'investissement.

Conclusion

Ces poursuites judiciaires intentées contre Rockwell constituent un avertissement quant aux risques liés à la sécurité qui peuvent survenir même dans le cadre d'investissements immobiliers. Les clauses de non-responsabilité et les violations innocentes n'offrent aucune protection. Même une vente infructueuse peut poser problème, car une offre inappropriée suffit à engager la responsabilité. Avant de participer à une transaction impliquant la vente de biens immobiliers présentant des signaux d'alerte, demandez conseil à un avocat spécialisé en droit des valeurs mobilières.