Gérer l'impact commercial du coronavirus : les 5 principaux éléments à prendre en considération lorsque l'on opère dans la zone d'insolvabilité

Compte tenu de l'incertitude quant aux effets de cette pandémie sur les marchés et les industries aux États-Unis et dans le monde entier, de nombreuses entreprises sont désormais confrontées à des défis importants et uniques qui causent des difficultés financières à des entreprises par ailleurs saines. Diverses mesures prises par les autorités fédérales, étatiques et locales visant à restreindre les déplacements, à fermer les écoles et à fermer ou limiter les activités de certaines entreprises, ainsi que l'annonce faite aujourd'hui même par de nombreux constructeurs automobiles, dont les trois grands de Détroit, de la suspension de leurs activités jusqu'au 30 mars au moins, ont contribué à créer une grande incertitude et, dans certains cas, une zone d'insolvabilité pour de nombreuses entreprises. L'aperçu ci-dessous fournit des conseils aux administrateurs et dirigeants d'entreprises opérant dans la zone d'insolvabilité.

Les 5 principaux éléments à prendre en considération lorsque l'on opère dans la zone d'insolvabilité

1. Les administrateurs et dirigeants de sociétés insolvables ont des obligations fiduciaires envers les créanciers.

• Lorsqu'une société devient insolvable, ses capitaux propres n'ont plus aucune valeur. Les créanciers remplacent alors les actionnaires en tant que bénéficiaires de la valeur résiduelle de la société.
• En conséquence, les obligations (par exemple, diligence et loyauté) des dirigeants et administrateurs d'une société insolvable s'étendent pour inclure les obligations envers les créanciers ainsi que les actionnaires.

Zone d'insolvabilité

• Quels sont les facteurs pris en compte pour déterminer la solvabilité ou l'insolvabilité ? Si l'un des éléments suivants est démontré :
• Les actifs de la société, évalués à leur juste valeur, ne dépassent pas la valeur de ses passifs (test du bilan).
• La société est incapable de payer ses dettes à leur échéance (critère de l'équité).  

2. Quedoivent faire les administrateurs s'ils ne savent pas avec certitude si la société est insolvable ?

Étant donné que l'éventail des personnes et des entités pouvant prétendre être les bénéficiaires des obligations fiduciaires d'un dirigeant ou d'un administrateur envers la société change dès lors qu'une entité devient insolvable, la « zone » décrit en réalité une situation dans laquelle il existe un risque d'insolvabilité. Par conséquent, il convient de prendre en considération le risque de voir apparaître une nouvelle catégorie de bénéficiaires des obligations fiduciaires (à savoir les créanciers, avant les actionnaires).

3. Quelles sont les obligations dues ? 

A. Devoirde diligence

• Le devoir de diligence régit les décisions prises par un administrateur dans le cadre de la gestion de la société.
• Cette obligation porte sur le processus décisionnel plutôt que sur le fond de la décision ou son résultat final.
• Le devoir de diligence exige l'exercice de la diligence qu'une personne normalement prudente et avisée exercerait dans des circonstances identiques ou similaires.
• Représenter les intérêts financiers d'autrui impose une obligation positive de protéger ces intérêts et d'évaluer les informations avec un regard critique.
• Quel processus les administrateurs doivent-ils suivre pour démontrer qu'ils s'acquittent de leur devoir de diligence ? 
  • Examen des faits et des informations
  • Créer un enregistrement
• En ce qui concerne le devoir de diligence, il est important de documenter que vous avez pris des décisions après avoir obtenu des informations et les avoir examinées, ainsi qu'après avoir obtenu des conseils et les avoir pris en considération.

B. Devoirde loyauté

• Exige que les administrateurs agissent dans le meilleur intérêt de la société, en subordonnant leurs autres intérêts (professionnels et personnels) à ceux de la société.
• Exige la conviction sincère que les mesures prises sont dans le meilleur intérêt de la société.
• Le devoir est impliqué :
  • en cas de conflit d'intérêts, ou 
  • par la doctrine de l'opportunité commerciale
• Exemples :
  • Transactions liées à la société
  • Administrateurs ayant des intérêts commerciaux concurrents
• Les administrateurs et dirigeants peuvent être tenus personnellement responsables en cas de manquement à leurs obligations fiduciaires.

4. Mesuresà prendre pour éviter toute responsabilité personnelle :

• Conserver les spécialistes ; 
• Soyez attentif aux transactions entre parties liées ; 
• Ne démissionnez pas précipitamment ;
• Agir de bonne foi ; 
• Effectuer un examen critique des états financiers ;
• Surveiller et conserver les liquidités ;
• Effectuer une analyse de crédit ou de levier financier ; 
• Agissez et engagez-vous (ne réagissez pas).

5. « À faireet à ne pas faire » pour éviter toute responsabilité personnelle :

• N'utilisez PAS les fonds retenus pour les salaires et autres impôts sur les « fonds fiduciaires » pour payer les dépenses de l'entreprise.
• NE PRENEZ PAS de nouvelles obligations que vous ne pensez pas raisonnablement pouvoir remplir.
• NE FOURNISSEZ PAS d'informations inexactes ou trompeuses aux prêteurs.
• Veillez à ce qu'un contrôle approprié soit mis en place pour surveiller activement l'utilisation des liquidités, y compris l'examen et le respect des budgets et des prévisions.
• PROCÉDER à l'analyse et à l'estimation de la valeur de l'entreprise, y compris l'évaluation des actifs et des passifs éventuels.
• ÉVALUEZ la situation de chaque groupe important de créanciers et déterminez les points d'influence/risques pour chacun d'entre eux. 

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