Cet article a initialement été publié sur ConstructionExec.com et est republié ici avec autorisation.
Alors que les gouvernements étatiques et locaux à travers le pays s'efforcent de définir quelles constructions sont « essentielles » et lesquelles sont « non essentielles », un sujet de discussion a été négligé : quelle est la responsabilité d'un entrepreneur envers ses travailleurs s'il poursuit des travaux qui sont ensuite jugés non essentiels ? Si certaines responsabilités peuvent être couvertes par les lois sur l'indemnisation des accidents du travail de divers États, d'autres peuvent ne pas l'être.
Depuis le début de la pandémie de COVID-19, les gouvernements des États et les administrations locales ont multiplié les décrets, notamment les décrets de confinement et autres mesures similaires. Le « Construction Shutdown Tracker » (suivi des arrêts de chantier) des 50 États, établi par Foley & Lardner, LLP, fournit un résumé de la législation en vigueur dans les juridictions où la construction est concernée et propose des liens vers chaque décret. Le Shutdown Tracker montre les approches divergentes adoptées par les différentes juridictions quant à la question de savoir si la construction est effectivement un service essentiel. L'absence de politique fédérale applicable aux projets à l'échelle nationale a contribué à cette mosaïque d'ordonnances et de réglementations incohérentes à travers le pays.
La bataille qui s'est déroulée dans le Massachusetts est révélatrice. Le maire de Boston, Marty Walsh, a publié un décret spécial ordonnant l'arrêt de tous les projets de construction en l'absence de toute mesure générale de confinement au niveau de l'État ou local, qui est entré en vigueur le 16 mars. Par la suite, le 25 mars, le gouverneur Charlie Baker (R-Mass.) a publié un décret ordonnant la poursuite des travaux de construction dans tout l'État. Ces directives contradictoires ont conduit à la publication de précisions supplémentaires, qui ont finalement abouti à des approches différentes au niveau de l'État et des municipalités, M. Walsh restant ferme sur son moratoire sur la construction et M. Baker réagissant en mettant davantage l'accent sur la sécurité.
Au cœur de la bataille se trouvait la préoccupation du maire pour la santé et le bien-être des ouvriers. Les travailleurs pouvaient-ils être protégés même si les nouvelles directives de l'OSHA étaient respectées ? Les entreprises de construction devaient-elles être autorisées à exiger des travailleurs qu'ils continuent à fournir leurs services malgré le risque ? Le 31 mars, Baker a réédité la liste des services essentiels COVID-19 de l'État, en accord apparent avec la décision initiale du maire Walsh d'arrêter la construction, afin d'interdire de manière générale la construction, sauf dans des circonstances limitées. Ces nouvelles directives sont entrées en vigueur dans le Massachusetts à midi le 1er avril.
En revanche, la plupart des travaux de construction dans le Wisconsin ont été jugés essentiels, à l'exception des travaux « esthétiques ou facultatifs » non définis. À la lumière de cette ordonnance, le Milwaukee Journal Sentinel a publié un article remettant en question le caractère essentiel du projet de réaménagement d'un ancien centre commercial, parmi d'autres projets répertoriés. Cet article particulier laisse présager un scénario qui pourrait se dérouler devant les tribunaux à l'avenir. Les entrepreneurs doivent-ils continuer à exposer leurs travailleurs à un virus potentiellement mortel afin de mener à bien la construction de magasins commerciaux et de détail ? Il y avait certes des considérations économiques importantes, mais le réaménagement d'un centre commercial est-il un projet « essentiel » ?
Qu'est-ce qui est essentiel ?
Alors que les États continuent de se débattre avec les définitions des travaux « essentiels » et « non essentiels », les entrepreneurs doivent décider s'ils poursuivent ou non leurs projets. Les projets véritablement essentiels sont relativement faciles à identifier, comme les hôpitaux et les usines de traitement des eaux. De même, les projets véritablement non essentiels, comme les magasins de vêtements, sont également faciles à identifier. Mais qu'en est-il des zones grises ? Si un projet n'est pas clairement essentiel, les risques liés à sa poursuite en valent-ils la peine ?
Bien que personne ne puisse prédire comment les législateurs, les avocats des plaignants, les juges et les jurys jugeront les mesures prises pendant la pandémie, les entrepreneurs doivent partir du principe que toutes leurs actions seront examinées à la loupe. Si des travailleurs tombent malades ou décèdent tragiquement, les législateurs adopteront-ils des lois élargissant la responsabilité des entrepreneurs ? Des poursuites judiciaires ou des recours collectifs seront-ils intentés ?
Il ne fait aucun doute que la question de savoir si le projet était « essentiel » dès le départ fera l'objet d'un examen minutieux. Si ce n'est pas le cas, on se demandera pourquoi le projet a été autorisé à se poursuivre malgré un tel danger. Même si le projet est confirmé par la suite comme étant essentiel, les questions suivantes porteront sur l'exhaustivité et la mise en œuvre d'un plan de sécurité actualisé intégrant les directives de l'OSHA relatives à la pandémie de COVID-19, qui doivent toutes être examinées attentivement et mises en œuvre avec diligence.
Bien que la durée de l'arrêt potentiel et du rétablissement de la chaîne d'approvisionnement soit inconnue, en cette période d'incertitude, les entrepreneurs doivent évaluer objectivement les risques liés à la poursuite de projets qui pourraient être jugés non essentiels à l'avenir. De plus, pour les projets qui se poursuivent, il est essentiel de réviser de manière approfondie et réfléchie les plans de santé et de sécurité et de les respecter strictement.
