Bostock : Comment la décision historique de la Cour suprême en matière de droits civiques va-t-elle se répercuter dans le domaine du sport ?

Nous tenons à remercier tout particulièrement Zack Flagel, stagiaire d'été chez Foley dans notre bureau de Milwaukee, pour sa contribution à cet article.

Le 15 juin 2020, la Cour suprême des États-Unis a rendu une décision historique dans l'affaire Bostock c. Clayton County, statuant pour la première fois que le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 (« titre VII ») interdit la discrimination sur le lieu de travail fondée sur l'orientation sexuelle ou l'identité de genre. L'avis, rédigé par le juge Gorsuch, a été largement salué pour avoir élargi les protections sur le lieu de travail et en matière d'embauche pour les membres vulnérables de la communauté LGBTQ.  La dissidence du juge Alito a toutefois soulevé des questions intéressantes quant à l'application de cette décision, en particulier dans le domaine du sport, notamment en ce qui concerne son impact sur les employeurs « réservés aux femmes », tels que les sports professionnels féminins, et la question de savoir si la définition du « sexe » donnée dans l'affaire Bostock pourrait ou devrait s'appliquer au titre IX de la loi sur les droits civils («Titre IX »), ce qui étendrait la protection au-delà du contexte de l'emploi et aux sports pratiqués par les jeunes et les étudiants. Ces questions pourraient compliquer davantage une situation déjà complexe, où les sports professionnels, juniors et universitaires peinent à trouver un équilibre entre la compétition, la tolérance et l'inclusion.

Titre VII Généralités

Le titre VII de la loi sur les droits civils (« titre VII ») interdit de manière générale toute discrimination dans l'emploi fondée, entre autres, sur la race, la couleur, la religion, le sexe et l'origine nationale. Ces caractéristiques sont appelées « caractéristiques protégées » et les groupes de personnes partageant ces caractéristiques sont appelés « classes protégées ». Avant l'affaire Bostock, la question de savoir si l'orientation sexuelle ou l'identité de genre constituaient une « caractéristique protégée » au sens du Titre VII était controversée, mais n'avait jamais été clarifiée ni par une loi du Congrès ni par une décision de la Cour suprême.

Les politiques ou pratiques en matière d'emploi peuvent être illégalement discriminatoires (c'est-à-dire enfreindre le titre VII) si elles constituent un « traitement inégal » d'un employé sur la base d'une caractéristique protégée ou ont un « impact inégal » sur les employés appartenant à une catégorie protégée. Le traitement inégal couvre généralement les comportements discriminatoires intentionnels à l'égard d'un individu.  L'impact disparate, en revanche, est généralement qualifié de « discrimination involontaire » et se produit lorsqu'une politique, bien qu'apparemment équitable et neutre à première vue, a néanmoins un impact discriminatoire disproportionné sur un groupe protégé.  Toute politique ou pratique ayant un tel impact disparate enfreint le titre VII si elle n'est pas liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise et s'il n'existe pas d'alternative moins discriminatoire pour l'employeur. Un exemple classique de politique ayant un impact disparate serait un test de force physique qui aurait pour effet d'écarter les femmes postulant à un emploi. 

Cependant, toutes les discriminations fondées sur des caractéristiques protégées ne sont pas illégales en vertu du titre VII. La loi prévoit que des traitements différents peuvent être autorisés s'ils sont fondés sur une qualification professionnelle authentique (BFOQ). Une BFOQ peut exister lorsque (1) une caractéristique protégée non raciale particulière constitue une qualification réelle pour exercer un certain emploi ; et (2) cette exigence est nécessaire au fonctionnement normal de l'entreprise de l'employeur.  Les exceptions BFOQ sont interprétées de manière extrêmement restrictive, mais sont souvent reconnues lorsque des questions pratiques de confidentialité et de sécurité nécessitent certaines exigences en matière de genre, comme l'exclusion des gardiens de prison masculins dans les prisons pour femmes, par exemple. Les ligues sportives professionnelles féminines peuvent s'appuyer sur les exceptions BFOQ lorsque la présence de concurrents masculins perturberait sans doute le fonctionnement d'entreprises telles que la Women's National Basketball Association (WNBA) ou la National Women's Hockey League (NWHL), qui exigent toutes deux que leurs athlètes soient des femmes conformément à la politique de la ligue. 

Les politiques qui ont un impact disparate sur les catégories protégées sont également autorisées en vertu du titre VII, mais uniquement lorsque l'employeur démontre que la pratique, qui serait autrement discriminatoire, est justifiée par une nécessité commerciale manifestement liée aux fonctions du poste, communément appelée « exception pour nécessité commerciale ». 

L'exception pour nécessité professionnelle est soumise à des critères de preuve très stricts et ne peut être appliquée que lorsque les normes de l'employeur servent un objectif légitime étroitement lié à la fonction professionnelle concernée et qu'il n'existe aucune alternative moins discriminatoire. Dans l'affaire Lanning c. Southeastern Pennsylvania Transportation Authority (2002), la Cour d'appel des États-Unis pour le troisième circuit a invalidé un test d'aptitude physique destiné aux futurs policiers, rejetant l'argument de nécessité professionnelle avancé par le service de police défendeur. La cour a rejeté cette défense car, bien que le test d'aptitude physique mesurait un besoin professionnel légitime (à savoir la capacité à poursuivre et à arrêter des criminels), il ne précisait pas les qualifications minimales nécessaires pour exercer cette profession. Cela signifiait nécessairement qu'il pouvait exister des normes moins strictes et moins discriminatoires qui limiteraient l'impact disparate existant sur le recrutement des femmes policières, qui étaient disproportionnellement nombreuses à ne pas réussir le test. 

Lanning souligne la difficulté de monter une défense affirmative fondée sur la nécessité commerciale contre la discrimination fondée sur l'impact disparate, en particulier lorsqu'il s'agit de tests physiques professionnels. À la suite de l'affaire Bostock, les ligues sportives professionnelles féminines qui imposent des tests physiques ou des politiques ayant un impact disparate sur les athlètes transgenres pourraient être confrontées aux mêmes défis, car ces ligues pourraient être tenues de démontrer non seulement la pertinence commerciale de leurs exigences en matière d'emploi, mais aussi qu'aucune politique moins discriminatoire ne pourrait les remplacer.

La décision Bostock

L'affaire Bostock c. Clayton County a regroupé trois appels interjetés devant les tribunaux inférieurs au titre du chapitre VII, dont deux concernaient le licenciement d'employés pour cause d'homosexualité et un autre le licenciement d'un employé masculin qui avait informé son employeur de son intention de changer de sexe. Dans une décision surprenante prise à 6 voix contre 3, la Cour suprême a estimé que les personnes homosexuelles et transgenres bénéficiaient en fait du statut de « catégorie protégée » au titre du chapitre VII et que le comportement de l'employeur en question était donc illégalement discriminatoire. 

Dans son opinion majoritaire, le juge Gorsuch a fait valoir que la discrimination « fondée sur le sexe » est inextricablement liée à la fois au genre et à la sexualité, et que le titre VII doit donc être interprété comme interdisant toute discrimination de ce type. Dans sa longue opinion dissidente, le juge Alito a qualifié l'avis de Gorsuch d'acte de législation judiciaire « se cachant faussement derrière le drapeau du textualisme », avant d'examiner les implications pratiques d'une extension aussi large du titre VII, en particulier dans le domaine du sport féminin. 

Dans son opinion dissidente, Alito s'est également interrogé à haute voix sur l'impact que cette décision aurait sur le titre IX de la loi sur les droits civils qui, bien que distinct du titre VII dans le contexte de l'arrêt Bostock , fait partie du même texte fédéral et applique la même formulation concernant la discrimination fondée sur le sexe aux programmes éducatifs et sportifs bénéficiant d'une aide fédérale que le titre VII à l'emploi : 

« Nul aux États-Unis ne peut, en raison de son sexe, être exclu de la participation à un programme ou à une activité bénéficiant d'une aide financière fédérale, se voir refuser les avantages de ce programme ou de cette activité, ou faire l'objet d'une discrimination dans le cadre de ce programme ou de cette activité. » 20 U.S. Code § 1681

À l'appui de son argumentation, Alito a fait référence à diverses affaires jugées par des tribunaux inférieurs concernant des lois et des politiques interdisant aux femmes transgenres de concourir contre des femmes cisgenres dans des compétitions sportives. Bien que l'opinion dissidente du juge Alito ait clairement cédé à une certaine tendance à la « pente glissante », elle soulève une question intéressante : quel sera l'impact de l'affaire Bostock sur les pratiques d'embauche et les politiques de compétition du Titre IX pour les athlètes transgenres ?

Politiques en matière d'égalité des sexes et titre VII

L'expansion des ligues sportives professionnelles féminines aux États-Unis a été l'un des grands succès de l'industrie du sport au cours des trente dernières années. Des ligues telles que la WNBA ont permis aux athlètes féminines de pratiquer le sport qu'elles aiment et d'être rémunérées pour cela. Ces ligues sont définies, en partie, comme des ligues pour femmes, car leurs politiques excluent souvent explicitement les hommes de l'emploi en tant que joueurs. Ces exclusions semblent conformes à l'objectif des exceptions BFOQ (Bona Fide Occupational Qualification, qualification professionnelle légitime), car l'inclusion d'athlètes masculins irait à l'encontre de l'objectif même de la ligue, à savoir la compétition sportive féminine. 

Bien qu'aucune ligue féminine majeure n'exclue les athlètes transgenres, certaines limitent les niveaux de testostérone autorisés chez leurs concurrentes. Ces politiques visent à maintenir l'égalité entre les concurrentes, à l'instar des directives du Comité international olympique (CIO) qui font de même. La NWHL, par exemple, a une politique qui autorise une athlète en transition de sexe masculin vers le sexe féminin à participer uniquement si « son taux total de testostérone dans le sérum se situe dans les limites habituelles des athlètes féminines », cette conformité et ces conditions étant contrôlées par des tests effectués par la ligue. 

Dans un mondepost-Bostock, cependant, de telles restrictions, aussi bien intentionnées soient-elles, pourraient être considérées comme un traitement discriminatoire à l'égard des candidats transgenres. À l'inverse, des tests neutres et uniformes pour tous les joueurs de la ligue pourraient avoir un impact discriminatoire sur les personnes transgenres.  De nombreux athlètes transgenres, par exemple, pourraient naturellement avoir des taux de testostérone supérieurs au seuil fixé et donc ne pas être éligibles à l'emploi. Dans de tels cas, les ligues chercheraient probablement à démontrer une BFOQ (ou une nécessité liée à l'emploi et à l'activité) convaincante pour leurs politiques de dépistage de la testostérone, comme elles le font pour exclure la participation des hommes. Bien qu'une telle défense puisse être mise en place avec succès, les tribunaux appliquent notoirement la BFOQ et les exceptions d'impact disparate de manière restrictive. En outre, le fait de s'appuyer sur cette exception pourrait placer les ligues dans la position délicate de sembler défendre des restrictions exclusives – et peut-être illégales – à l'encontre des personnes transgenres. Il convient toutefois de garder à l'esprit que ces ligues ont réussi à maintenir leurs politiques et leurs pratiques malgré l'existence de lois étatiques interdisant le type de discrimination à l'emploi que, selon l'arrêt Bostock, la loi fédérale interdit désormais également. Néanmoins, une décision comme celle rendue dans l'affaire Bostock pourrait avoir des conséquences pratiques, sinon juridiques, pour les ligues sportives professionnelles féminines, qui sont généralement très fières d'être socialement progressistes et avant-gardistes. Ainsi, même si leurs pratiques d'exclusion ne violent pas le titre VII ou des lois étatiques similaires, ces ligues pourraient être confrontées à une pression sociale et culturelle croissante pour autoriser la participation des femmes transgenres, indépendamment de leur taux de testostérone ou d'autres caractéristiques physiologiques généralement considérées comme pertinentes pour le fair-play.

Politiques en matière d'égalité des sexes et Titre IX

Une autre question soulevée dans l'opinion dissidente du juge Alito concerne la mesure dans laquelle la décision Bostock s'applique au Titre IX, qui interdit de manière générale la discrimination dans les programmes sportifs et éducatifs, tels que les sports olympiques, universitaires et lycéens. 

La majorité dans l'affaire Bostock a clairement indiqué qu'elle définissait le terme « sexe » uniquement dans le cadre du titre VII, c'est-à-dire en matière d'emploi. Malgré cela, l'opinion dissidente du juge Alito soulève une question légitime. Si l'expression « sur la base du sexe » est censée s'appliquer à la fois à l'identité de genre et à l'orientation sexuelle dans le titre VII de la loi sur les droits civils, quel principe pourrait limiter ou empêcher la même analyse et la même application dans le cadre du titre IX de cette même loi ? Si aucun principe restrictif de ce type n'existe, à quoi pourrait ressembler l'application de l'affaire Bostock dans le cadre du titre IX ?

Des batailles juridiques concernant l'inclusion des athlètes transgenres ont eu lieu dans le cadre des compétitions sportives au niveau secondaire et universitaire, qui bénéficient généralement d'une aide financière fédérale et sont donc régies par le Titre IX. Deux affaires actuellement en cours devant les tribunaux fédéraux de district mettent en évidence les enjeux en cause. Dans l'affaire Hecox c. Little, deux femmes transgenres ont poursuivi l'État de l'Idaho pour sa loi sur l'équité dans les sports féminins, qui interdit aux femmes transgenres de concourir dans les équipes sportives féminines des écoles publiques. Les plaignantes cherchent à appliquer les protections anti-discrimination du Titre IX pour faire annuler la loi de l'État. Dans l'affaire affaire Soule c. Connecticut, certaines athlètes cisgenres du secondaire dans le Connecticut poursuivent leur conférence sportive interscolaire locale pour sa politique permissive en matière de genre, qui, selon elles, a permis à certaines athlètes transgenres de dominer de manière injuste les épreuves d'athlétisme destinées aux concurrentes cisgenres. 

Si le juge Alito a raison, les plaignants pourraient faire valoir que l'arrêt Bostock devrait s'étendre aux affaires relevant du Titre IX, ce qui pourrait avoir un impact immédiat sur ces deux affaires en cours. Si cet argument venait à prévaloir, la loi de l'Idaho qui interdit aux athlètes transgenres de participer à des compétitions féminines serait susceptible d'enfreindre le Titre IX. De même, les plaintes au titre du Titre IX déposées par des athlètes cisgenres lésées, comme celles dans l'affaire Soule, seraient soudainement en contradiction avec les principes antidiscriminatoires concurrents protégeant les athlètes transgenres en vertu de l'arrêt Bostock. 

Si l'arrêt Bostock s'applique au Titre IX, les politiques qui interdisent la participation des personnes transgenres aux compétitions sportives cisgenres auraient du mal à résister à un examen minutieux. Par exemple, la politique actuelle de la NCAA sur la participation des étudiants-athlètes transgenres interdit aux étudiantes athlètes transgenres de participer aux équipes féminines à moins qu'elles n'aient suivi un traitement de suppression de la testostérone pendant une année civile. Cette politique pourrait être remise en cause dans le cadre d'une extension de l'arrêt Bostock, et les parties prenantes devraient envisager et se préparer à la nécessité potentielle d'apporter des modifications.

Conclusions

Il ne fait aucun doute que la décision Bostock marque un tournant dans la protection des personnes LGBTQ sur le lieu de travail. Ces avancées durement acquises auraient dû être mises en place depuis longtemps, que ce soit par le biais de la législation ou de décisions judiciaires. Cependant, l'application de ces principes de non-discrimination au sport féminin pourrait s'avérer difficile dans la pratique pour toutes les parties concernées, car les acteurs de bonne foi chercheront à trouver un équilibre entre les intérêts concurrents en matière d'égalité des chances pour plusieurs groupes protégés. Seul le temps – et peut-être d'importants litiges – permettra de déterminer comment ces intérêts seront finalement équilibrés.