Le président Trump publie un nouveau décret destiné aux entrepreneurs et employeurs fédéraux

Le 22 septembre 2020, le président Trump a publié un décret présidentiel sur la lutte contre les stéréotypes raciaux et sexistes (le « décret présidentiel »).Le décret présidentiel s'applique aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, ainsi qu'aux organisations qui reçoivent des subventions fédérales.  Le décret vise à éliminer la promotion des « stéréotypes raciaux ou sexistes ou la désignation de boucs émissaires au sein de la fonction publique fédérale ou des services en uniforme, et à interdire l'utilisation des subventions à ces fins. En outre, les entrepreneurs fédéraux ne seront pas autorisés à inculquer de telles opinions à leurs employés ».

Parmi les comportements interdits dans le décret présidentiel figure la promotion de la « division » sur le lieu de travail, ce qui inclut l'enseignement ou la formation sur des « concepts divisifs ».Le décret présidentiel définit les « concepts divisifs » comme incluant les éléments suivants :

• Une race ou un sexe est intrinsèquement supérieur à une autre race ou à un autre sexe ;
• les États-Unis sont fondamentalement racistes ou sexistes ;
• une personne, en raison de sa race ou de son sexe, est intrinsèquement raciste, sexiste ou oppressive, que ce soit consciemment ou inconsciemment ;
• une personne ne devrait pas faire l'objet de discrimination ou subir un traitement défavorable uniquement ou en partie en raison de sa race ou de son sexe ;
• les membres d'une race ou d'un sexe ne peuvent et ne doivent pas tenter de traiter les autres sans tenir compte de leur race ou de leur sexe ;
• le caractère moral d'un individu est nécessairement déterminé par sa race ou son sexe ;
• une personne, en raison de sa race ou de son sexe, porte la responsabilité des actes commis dans le passé par d'autres membres de la même race ou du même sexe ;
• aucune personne ne devrait ressentir de malaise, de culpabilité, d'angoisse ou toute autre forme de détresse psychologique en raison de sa race ou de son sexe ; ou
• La méritocratie ou des traits tels que l'éthique du travail acharné sont racistes ou sexistes, ou ont été créés par une race particulière pour en opprimer une autre.

Le décret présidentiel précise également que « le terme « concepts diviseurs » […] inclut toute autre forme de stéréotype racial ou sexiste ou toute autre forme de bouc émissaire racial ou sexiste ».  Le bouc émissaire racial ou sexuel est expressément défini dans le décret présidentiel comme incluant « toute affirmation selon laquelle, consciemment ou inconsciemment, et en raison de leur race ou de leur sexe, les membres d'une race donnée sont intrinsèquement racistes ou intrinsèquement enclins à opprimer les autres, ou que les membres d'un sexe donné sont intrinsèquement sexistes ou enclins à opprimer les autres ».  Ce sont ces derniers concepts – les préjugés inconscients et implicites – que de nombreuses organisations ont intégrés dans leur formation sur l'équité, la diversité et l'inclusion, et qu'elles considèrent comme une nécessité absolue dans le cadre d'une approche fondée sur les « meilleures pratiques » pour une formation efficace en matière d'équité, de diversité et d'inclusion.

Parmi les obligations supplémentaires prévues par le décret, figure une exigence adressée au directeur de l'OFCCP (Office of Federal Contractor Compliance Programs, bureau chargé de la conformité des programmes des entrepreneurs fédéraux) de publier, dans les trente (30) jours, des réglementations fédérales visant à obtenir des informations auprès des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, qui comprendront (i) une identification de « toutes les formations, ateliers ou programmes similaires proposés aux employés » ; (ii) « des copies de toutes les formations, ateliers ou programmes similaires liés à la diversité et à l'inclusion » ; et (iii) des informations sur la durée, la fréquence et le coût de ces activités. Il n'y a actuellement aucune explication sur la manière dont ces informations seront collectées ni sur le délai dans lequel elles devront l'être.

Il reste à voir quels litiges pourraient découler de ce nouveau décret (par exemple, beaucoup ont déjà émis des avis concernant d'éventuelles préoccupations relatives au premier amendement, entre autres questions), ou quel sera l'impact du décret sur la formation des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux en matière d'équité, de diversité et d'inclusion. Votre équipe Foley & Lardner L&E continuera à suivre ces développements et se tient à votre disposition pour discuter des répercussions de ce décret sur vos programmes de formation.

Il est important de noter que le décret présidentiel, et sa proposition de supprimer la formation sur les préjugés inconscients et implicites des programmes ED&I, n'est pas conforme aux normes actuelles de bonnes pratiques pour les employeurs non concernés par le décret présidentiel, et que le décret présidentiel semble être en contradiction avec les conseils généraux et les recommandations de la plupart des avocats et professionnels du droit du travail et de l'emploi, qui recommandent aux employeurs d'intégrer la lutte contre les préjugés dans leur formation ED&I.