Poursuites judiciaires relatives aux frais liés aux plans 401(k) : que peut faire un promoteur de plan ?

La plupart des semaines, un promoteur de régime (et souvent plusieurs promoteurs de régime) est poursuivi pour manquement à son obligation fiduciaire en rapport avec les choix d'investissement proposés dans le cadre de ses régimes 401(k) ou 403(b).  

Souvent, la plainte allègue que les fiduciaires du régime ont manqué à leurs obligations fiduciaires en :

(1) Proposer une option de placement dans le cadre du régime alors qu'une autre option de placement moins coûteuse aurait pu être disponible, ou

(2) Conserver une option de placement à gestion active plus coûteuse dans le cadre de la gamme de placements du régime alors que cette option a généré (sur une certaine période et, avec le recul) des rendements inférieurs à ceux d'autres fonds à gestion active ou passive que les fiduciaires du régime auraient pu choisir. 

Quelques-unes de ces affaires sont rejetées dès le début de la procédure. Quelques-unes sont jugées. La plupart font l'objet d'un règlement à l'amiable. Et, à moins d'être rejetées, ces plaintes, qu'elles soient jugées ou réglées à l'amiable, donnent souvent lieu à des indemnisations de plusieurs millions de dollars. 

Décider s'il faut intenter un procès ou conclure un règlement peut être une décision difficile pour le promoteur du régime et les fiduciaires. Une action en justice intentée et certifiée comme recours collectif au nom de tous les participants au régime oblige le promoteur à décider s'il doit « se battre » contre ses propres employés et anciens employés. De plus, les questions soulevées peuvent nécessiter des enquêtes approfondies qui se traduisent par du temps, des efforts, une publicité négative et des dépenses si l'affaire est portée devant les tribunaux.    

Cependant, que peut ou doit faire aujourd'hui un promoteur de régime pour établir le meilleur dossier possible si, confrontés à un défi, lui-même et ses fiduciaires décident de se défendre ?   

La réponse appropriée et souvent répétée est qu'une enquête ERISA sur la conduite d'un fiduciaire examine principalement le processus décisionnel suivi par le fiduciaire, et moins les résultats concrets de la décision. Mais qu'est-ce que cela signifie concrètement ? Comment cela pourrait-il se traduire en mesures concrètes aujourd'hui ? Comment un fiduciaire devrait-il documenter son processus et ses conclusions ?

Il n'y a pas de réponse unique à ces questions, mais considérez ceci : la plupart des poursuites judiciaires relatives aux plans 401(k) définissent le problème en termes très simples, par exemple, le choix ou le maintien d'une option particulière était imprudent parce qu'elle avait des coûts plus élevés que d'autres fonds ou générait des rendements qui s'écartaient d'un indice établi.  Les frais et l'historique des investissements associés à une option d'investissement sont évidemment pertinents, mais le processus fiduciaire qui sous-tend la décision de sélectionner, de conserver ou de remplacer une option d'investissement particulière est généralement beaucoup plus complexe. 

Les détails peuvent varier selon les cas, mais à titre d'exemple, supposons qu'un plan 401(k) offre à la fois (1) des fonds indiciels gérés de manière passive (et à faible coût) et (2) des fonds gérés de manière active ( ) (et à coût plus élevé).  Un fonds géré activement qui sous-performe l'un des fonds indiciels (tel qu'un fonds qui suit la performance de l'indice S&P 500) est-il intrinsèquement imprudent parce qu'il a facturé des frais plus élevés à l' e et produit un rendement inférieur sur une période donnée ?    

Bien sûr, la question de savoir si les fiduciaires du régime ont rempli leurs obligations en ce qui concerne la sélection initiale et le maintien du fonds géré activement dans cet exemple peut dépendre d'une série de faits qui ne sont pas abordés ici, notamment la durée de la sous-performance du fonds, le fait que les fiduciaires du régime aient ou non examiné la performance du fonds après sa sélection initiale, etc.  Cependant, plusieurs raisons peuvent expliquer pourquoi les fiduciaires du régime dans cet exemple ont conclu que le fonds géré activement était et continue d'être une option d'investissement prudente, malgré des frais plus élevés ou certaines variations de performance. Par exemple :

(1) Les 10 plus grandes entreprises du S&P 500 représentent près de 30 % de l'indice. Les fiduciaires du régime ont peut-être choisi un fonds qui s'écarte de l'indice parce qu'ils souhaitaient spécifiquement une option d'investissement complémentaire (gérée activement) qui n'implique pas le niveau de concentration important de ces 10 premières entreprises. 

(2) Le fonds géré activement pourrait avoir une orientation conservatrice qui risque de le faire sous-performer l'indice pendant les périodes où les marchés sont solides et où le risque est récompensé, mais de le faire surperformer dans des environnements de marché plus difficiles où la détention de titres de meilleure qualité offre vraisemblablement une meilleure protection contre les baisses. Les fiduciaires du régime ont peut-être estimé que le fonds offrait un excellent profil risque-rendement sur l'ensemble des cycles de marché et que les frais de gestion des placements étaient raisonnables compte tenu de la valeur que le gestionnaire était censé apporter.

Ce ne sont là que quelques possibilités parmi tant d'autres. Le fait est, bien sûr, que les fiduciaires du régime peuvent avoir des raisons valables et légitimes de choisir une option de placement particulière, même si celle-ci peut entraîner des coûts plus élevés que d'autres options disponibles ou si, pendant certaines périodes, le rendement du fonds ne correspond pas à celui d'un indice de référence ou d'un indice particulier. 

Ces raisons doivent être documentées. Sans documentation à l'appui des choix effectués par le fiduciaire du régime, les opposants peuvent présenter le débat en termes simples et relatifs, en comparant les frais et les rendements aux moyennes ou aux indices de référence. Comme indiqué, les frais et les rendements ne sont jamais sans importance, mais les fiduciaires du régime ne doivent jamais accepter ces caractérisations simplistes, car le processus réel de sélection (et de révision périodique) d'une gamme de placements implique bien plus que cela.  Ne soyez pas timide ! Assurez-vous que vos notes et les procès-verbaux du comité fiduciaire du régime le mentionnent explicitement.