Le ministère du Travail et le ministère de la Sécurité intérieure modifient les règles relatives au salaire en vigueur et aux exigences H-1B

Le décret « Buy American, Hire American » (Achetez américain, embauchez américain) du président Trump a encouragé le ministère américain du Travail (DOL) et le ministère américain de la Sécurité intérieure (DHS) à proposer de nouvelles règles et directives qui protégeront mieux les intérêts des travailleurs américains, le DOL et le DHS étant chargés d'administrer les lois fédérales en matière d'immigration. En réponse, le DOL a publié une nouvelle règle qui modifie la façon dont l'agence calcule le salaire en vigueur applicable à certaines catégories d'immigration permanente et temporaire.  Cette règle augmente ces salaires de manière générale et entre en vigueur immédiatement. De même, le DHS a publié une règle qui modifie les définitions et les normes clés applicables à la catégorie temporaire H-1B. Entre autres changements, la nouvelle règle limite les emplois pouvant être qualifiés de « professions spécialisées » et met en œuvre des normes plus strictes pour le placement d'un employé H-1B sur des lieux de travail tiers. La règle du DHS entre en vigueur le 7 décembre 2020. Grâce à ces nouvelles règles, le DOL et le DHS cherchent à lutter contre la suppression des salaires et les conditions de travail défavorables qui nuisent aux opportunités d'emploi des travailleurs américains (citoyens américains, résidents permanents, réfugiés et demandeurs d'asile).

Règle du ministère américain du Travail (DOL) intitulée « Renforcement des protections salariales pour l'emploi temporaire et permanent de certains étrangers »

La nouvelle règle du ministère du Travail s'applique aux cas de résidents permanents qui nécessitent une certification de travail (c'est-à-dire qui démontrent une pénurie de candidats qualifiés parmi les travailleurs américains).  Un employeur qui souhaite obtenir un certificat de travail permanent (également appelé « PERM ») doit proposer un salaire égal ou supérieur au salaire en vigueur. En outre, la nouvelle règle s'applique à trois catégories temporaires pour les professions spécialisées :H-1B, H-1B1 (réservé aux citoyens chiliens et singapouriens) et E-3 (réservé aux citoyens australiens).  Un employeur qui souhaite employer des ressortissants étrangers dans l'une de ces catégories temporaires doit offrir le plus élevé des deux montants suivants: (1) le salaire réel versé par l'employeur pour le poste lorsqu'il est occupé par des personnes ayant des qualifications similaires ou (2) le salaire en vigueur.L'employeur s'engage à verser ce salaire requis en déposant une demande de conditions de travail (Labor Condition Application, « LCA ») auprès du ministère du Travail.

Le DOL s'appuie sur l'enquête annuelle sur les salaires Occupational Employment Statistics (OES) pour calculer le salaire en vigueur. Le DOL définit également le salaire en vigueur en quatre niveaux : Niveau I (débutant) ; Niveau II (expérimenté) ; Niveau III (qualifié) ; et Niveau IV (pleinement compétent). Grâce à sa nouvelle règle, le DOL a relevé les niveaux de salaire en vigueur dans la fourchette salariale pour chaque profession.  Il en résulte une augmentation significative du salaire courant applicable. Le tableau ci-dessous montre les changements apportés par le DOL.

Pour illustrer l'impact de ce changement, selon la règle précédente, le salaire courant de niveau I pour un ingénieur électricien à Pittsburgh, en Pennsylvanie , était de 66 976 dollars ( ^17e centile de la fourchette salariale) pour 2020-2021. Selon la nouvelle règle, ce salaire de niveau I est de 92 851 dollars ( ^45e centile de la fourchette salariale).

Comme expliqué dans la «Foire aux questions sur la mise en œuvre » du ministère du Travail, la nouvelle règle s'applique à toutes les demandes de détermination du salaire en vigueur qui sont en attente à compter du 8 octobre 2020.Ainsi , même si un employeur a déposé une demande de salaire en vigueur il y a quelques mois, cette demande en attente sera soumise aux nouveaux niveaux de salaire.Cela concernera principalement les employeurs qui commencent à déposer des demandes de certification de main-d'œuvre permanente.  La nouvelle est plus favorable pour les employeurs dont les LCA sont en attente.Le DOL n' appliquera pas les niveaux de salaire plus élevés à une LCA en attente tant que celle-ci a été déposée avant le 8 octobre 2020.Le DOL n'appliquera pas non plus la nouvelle réglementation pour rouvrir ou modifier de quelque manière que ce soit les LCA ou les demandes de certification de travail permanente déjà approuvées.Le DOL ne réexaminera pas les déterminations de salaire en vigueur émises en vertu de la règle précédente.

Règle du DHS intitulée « Renforcement du programme de classification des visas non immigrants H-1B »

La nouvelle règle du DHS révise ou clarifie plusieurs définitions et augmente la quantité de preuves requises dans un dossier H-1B. Elle impose également des contrôles plus stricts sur le placement des employés H-1B dans des sites tiers. Voici quelques-uns des principaux changements :

Définition restreinte de la profession spécialisée : 

• Une profession spécialisée est une profession qui exige au minimum l'obtention d'un diplôme de licence dans une spécialité spécifique pour pouvoir l'exercer. En vertu de la règle existante, cette norme pouvait être satisfaite en démontrant que le poste proposé était un poste pour lequel un diplôme de licence dans un domaine spécifique (1) était normalement requis, (2) était généralement associé au poste, ou (3) était courant dans le secteur.  Bien que cette norme reste élevée, l'employeur pouvait répondre à l'exigence du DHS en démontrant que le diplôme requis était courant pour l'emploi, même s'il n'était pas systématiquement exigé dans l'ensemble de la profession ou du secteur. Selon la définition mise à jour, l'employeur doit démontrer qu'un diplôme de licence dans une spécialité spécifique est toujours requis.  L'employeur peut le faire en démontrant qu'un diplôme de licence dans une spécialité spécifique est exigé par (1) la profession dans son ensemble, (2) le secteur spécifique ou (3) l'employeur (avec une explication des raisons pour lesquelles un diplôme particulier est nécessaire). L'employeur peut également satisfaire à la norme « toujours » en démontrant que l'emploi est tellement spécialisé, complexe ou unique qu'il nécessite l'exigence d'un diplôme.
  
  
• Un employeur doit démontrer l'existence d'un lien direct entre (a) le domaine d'études requis et (b) les fonctions du poste afin de satisfaire à l'exigence relative à la profession spécialisée.  Si l'employeur accepte un diplôme dans plusieurs domaines (par exemple, génie électrique ou génie informatique), il doit démontrer que chaque domaine d'études acceptable est directement lié à l'emploi proposé. Si un emploi nécessite plusieurs diplômes (diplôme en économie et diplôme en droit), l'employeur doit démontrer l'existence d'un lien direct entre chaque domaine d'études et les fonctions du poste.
    
• Un employeur qui accepte un éventail trop large de domaines d'études peut ne pas répondre à la définition d'un emploi spécialisé. Enfin, si un emploi ne nécessite qu'un diplôme général sans spécialisation (par exemple, un diplôme général en commerce ou en ingénierie), il ne s'agit pas d'un emploi spécialisé. Ce dernier changement correspond à l'interprétation faite depuis longtemps par le DHS, mais il est désormais inscrit dans la réglementation fédérale.

Définition révisée de l'employeur aux États-Unis

• Le DHS a apporté plusieurs modifications à cette définition afin de répondre aux préoccupations concernant les agences de recrutement qui affectent des ressortissants étrangers bénéficiant du statut H-1B à des sites de travail tiers et qui, parfois, engagent des procédures sur la base d'un besoin hypothétique. Dans la nouvelle règle, le DHS souligne que les entrepreneurs qui demandent une autorisation H-1B doivent agir en tant qu'employeurs.  La définition révisée confirme qu'un employeur doit engager le ressortissant étranger titulaire d'un visa H-1B pour travailler et doit lui faire une « offre d'emploi authentique et non spéculative ».
   
• L'employeur américain doit démontrer que le poste est réellement disponible au moment où il demande l'autorisation H-1B.

Clarification des relations entre employeurs et employés

• Le DHS a révisé cette définition afin de confirmer que la conception classique de la relation employeur-employé s'applique aux cas H-1B. Le DHS énumère un certain nombre de facteurs à prendre en considération, notamment non seulement le droit de contrôler les activités de l'employé, mais aussi l'exercice effectif de ce contrôle.
  
  
• Les employeurs qui affecteront des employés H-1B à des sites de travail tiers devront fournir des preuves supplémentaires substantielles.  Ces preuves doivent établir que le travail à effectuer relève d'une profession spécialisée et que l'entreprise qui demande l'autorisation H-1B sera en mesure de maintenir la relation employeur-employé même si le lieu de travail se trouve chez un tiers. Le DHS exigera des preuves telles que des contrats avec le client, des bons de travail, des lettres détaillées d'un responsable du site du client et d'autres preuves.  

Ajout de la définition du lieu de travail tiers

• La nouvelle règle définit pour la première fois le terme « lieu de travail tiers » dans les dossiers H-1B. Il s'agit d'un lieu de travail, autre que le lieu de résidence du ressortissant étranger aux États-Unis, qui n'est pas (1) détenu ou loué ni (2) exploité par l'entreprise qui demande l'autorisation H-1B.
  
  
• Lorsque le ressortissant étranger sera affecté à un site tiers, le DHS limitera l'autorisation H-1B à des prolongations maximales d'un an. Bien qu'un employeur dans cette situation puisse demander une prolongation de l'autorisation H-1B, de telles demandes de prolongation soumettront l'employeur à des contrôles fréquents de la part du DHS.  

Autorisation confirmée pour les visites sur site H-1B

• La nouvelle règle définit le champ d'application de l'autorité du DHS pour effectuer des visites sur site. Le DHS peut se rendre au siège social d'un employeur, dans ses succursales ou sur le lieu où travaille ou travaillera l'employé H-1B, y compris sur les lieux de travail de tiers.
  
  
• Le DHS peut refuser une demande d'autorisation H-1B ou révoquer une autorisation H-1B existante pour tout site où l'employeur ou le tiers responsable du lieu de travail manque à son obligation de coopération ou refuse de coopérer lors de la visite sur place.  

Conclusion