Guide des opérations de fusion-acquisition post-COVID

Introduction

La pandémie de COVID-19 a eu jusqu'à présent des répercussions considérables, notamment une incertitude économique et des perturbations généralisées des activités commerciales. Ce contexte peut soulever des considérations particulières pour les parties qui envisagent une opération de fusion-acquisition. Le présent guide a pour objectif de résumer les principaux éléments à prendre en compte dans le cadre d'opérations de fusion-acquisition à l'ère post-COVID-19.

Table des matières

• Considérations clés relatives à la diligence raisonnable et aux déclarations et garanties
• Financement : financement mezzanine et financement alternatif
• Applicabilité de l'assurance R&W
• Documents contractuels
• Considérations antitrust en matière de fusions-acquisitions 
• Liste de contrôle de diligence raisonnable
• Banques d'investissement
• Sources alternatives de financement
• Stratégies pour la renégociation des accords existants 
• Préparation du conseil d'administration cible
• Entremetteur
• Modalités tarifaires alternatives

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• Certaines déclarations et garanties standard peuvent être affectées par les perturbations commerciales actuelles et l'incertitude quant aux activités futures. Nous avons mis en évidence ci-dessous les considérations clés pour chaque thème abordé.
  
  
  • Les acheteurs peuvent se concentrer particulièrement sur les relations avec les clients et fournisseurs clés, et sont susceptibles d'accorder une attention particulière aux questions liées à la main-d'œuvre et à l'emploi, aux assurances, aux contrats importants et au financement (entre autres).
    
    
  • Les sociétés cibles peuvent chercher à limiter certaines déclarations en fonction des perturbations commerciales et peuvent souhaiter inclure une clause expresse visant à limiter la capacité de l'acheteur à se fier aux informations fournies en dehors des déclarations et garanties.
    
    
• La diligence raisonnable exige toujours une synchronisation entre les équipes, mais celles-ci doivent tenir compte des points clés ci-dessous lorsqu'elles se préparent à un processus de diligence raisonnable dans un environnement post-COVID-19. En particulier, les visites sur site, l'examen physique des stocks et la récupération de certains documents papier peuvent s'avérer difficiles, voire impossibles pendant un certain temps. Les équipes doivent donc prévoir des alternatives à ce type d'activités de diligence raisonnable.

Travail et emploi

• Lorsqu'on examine la diligence raisonnable en matière de travail et d'emploi à l'ère de la COVID-19, il est essentiel de comprendre les mesures prises par une cible pour atténuer les effets néfastes du coronavirus sur la santé de son personnel. Ainsi, outre les domaines traditionnels, la diligence raisonnable en matière d'emploi devrait se concentrer sur les aspects suivants :
  
  
  • La cible a-t-elle pris des mesures pour assurer la sécurité des travailleurs et, si oui, lesquelles ? La cible a-t-elle mis en œuvre des politiques attestant des mesures qu'elle a prises ?
    
    
  • Des employés ont-ils été diagnostiqués positifs au COVID-19 ou ont-ils été soumis à une quarantaine, et quelles sont les politiques mises en place par l'employeur pour faire face à ces situations ?
    
    
  • La cible a-t-elle procédé à des réductions d'effectifs, telles que des licenciements ou des congés forcés, ou a-t-elle connu un événement WARN résultant de l'impact économique causé par la COVID-19 ? La cible a-t-elle mis en œuvre des programmes d'austérité (c'est-à-dire des réductions générales de rémunération, la suspension des primes, la suspension des promotions, etc.) en raison de la COVID-19 ? Si la cible a mis en œuvre un programme de réduction de la rémunération, s'est-elle assurée que les employés exemptés continuent de percevoir un salaire suffisant pour satisfaire au critère de base salariale de la FLSA ?
    
    
  • La cible exige-t-elle que les employés soient physiquement présents sur leur lieu de travail ou les employés peuvent-ils et sont-ils autorisés à travailler à distance ? Si les employés sont autorisés à travailler à distance, quelles mesures l'employeur a-t-il prises pour s'assurer que les employés non exemptés qui ont droit au paiement des heures supplémentaires enregistrent avec précision les heures travaillées dans un environnement distant ?
    
    
  • La cible s'est-elle conformée à toutes les lois applicables en matière d'emploi spécifiques à la COVID, y compris celles relatives à la sécurité sur le lieu de travail et aux congés payés ?

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • Plusieurs lois fédérales et étatiques ont été mises en œuvre pour faire face aux répercussions économiques de la COVID-19 et à son impact sur la main-d'œuvre. Plus précisément, le 1er avril 2020, la loi sur les congés maladie payés d'urgence (Emergency Paid Sick Leave Act) et la loi sur l'extension des congés familiaux et médicaux d'urgence (Emergency Family and Medical Leave Expansion Act), qui font toutes deux partie de la loi sur la réponse au coronavirus pour les familles (Families First Coronavirus Response Act, FFCRA), ont été promulguées, offrant des prestations de congés payés étendues aux travailleurs américains. En conséquence, les parties devraient envisager d'ajouter des déclarations et garanties spécifiques afin de refléter les obligations des employeurs en vertu de ces lois.
    
    
  • En outre, afin d'atténuer la propagation du COVID-19 et de protéger les travailleurs lors de leur retour sur leur lieu de travail, le CDC et divers gouvernements d'États ont mis en place une série de directives concernant les travailleurs qui ont contracté ou qui ont pu être exposés au COVID-19. Il est donc important d'envisager d'ajouter des déclarations et garanties confirmant que la société cible a suivi les directives fédérales et étatiques en matière de santé et de sécurité des travailleurs.

Avantages pour les salariés

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Si l'entreprise cible compte des employés en congé forcé ou à temps partiel, vérifiez que le maintien des avantages sociaux aux mêmes conditions que pour les employés actifs ou à temps plein est conforme aux documents du régime et aux polices d'assurance.
    
    
  • Si l'acquisition d'actions et la société cible ont profité de la possibilité de reporter la part patronale des cotisations sociales FICA (qui court jusqu'à la fin de 2020 et peut être payée à hauteur de 50 % en 2021 et 2022), vérifiez que ces cotisations sociales FICA reportées ont été comptabilisées en tant que passif dans les états financiers de la société cible.
    
    
  • Si l'acquisition d'actifs et la société cible ont reporté la partie patronale des cotisations sociales FICA, et que l'acheteur souhaite recourir à la procédure alternative consistant à reprendre l'historique fiscal du vendeur afin de ne pas avoir à recommencer à payer les cotisations sociales FICA :
    
    
    • Déterminer si le vendeur serait responsable de cette dette fiscale différée.
      
      
    • Envisager soit que le vendeur soit responsable, soit, si l'acheteur est responsable, confirmer que la responsabilité est comptabilisée dans les états financiers et prise en compte dans la fixation du prix de vente.
      
      
  • Si la société cible a suspendu les cotisations de contrepartie ou de participation aux bénéfices à un plan 401(k), vérifiez que les tests de non-discrimination et les obligations d'information des participants ont été correctement respectés.
    
    
  • Lorsque la société cible a réduit les rémunérations ou suspendu les cotisations au régime de retraite de l'entreprise, déterminer le coût normal de la rémunération et des avantages sociaux.
    
    
  • Si la société cible a bénéficié d'un prêt dans le cadre du programme Main Street Lending Program, vérifiez que la rémunération des dirigeants a été correctement limitée.
    
    
  • De nombreuses améliorations apportées aux régimes d'avantages sociaux liées à la COVID (par exemple, distributions au titre de la loi CARES, reports de comptes de dépenses flexibles) nécessitent des modifications des régimes qui ne sont pas exigibles avant les années à venir. Déterminez si les modifications ont été apportées.

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • Les acheteurs doivent s'assurer que le vendeur déclare que tous les régimes ont été gérés conformément à leurs conditions afin d'éviter toute responsabilité financière potentielle liée au maintien des avantages sociaux des « employés actifs » pour les employés mis en congé ou dont les heures de travail ont été réduites.
    
    
  • Confirmer que la déclaration générale relative au « respect des lois applicables » traite de manière suffisante toutes les questions potentielles liées à la couverture et aux tests de discrimination soulevées par les congés forcés et/ou la suspension des cotisations patronales.
    
    
  • Vérifiez que la déclaration couvre toutes les exigences applicables en matière de notification afin de détecter les éventuels manquements à l'obligation de notification COBRA et/ou les communications liées à la suspension des cotisations patronales.

Contrats matériels

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Compte tenu de la baisse substantielle des revenus du commerce de détail, les parties commerciales sont soit incapables, soit risquent de devenir bientôt incapables, de respecter les clauses contractuelles importantes. Il convient donc d'accorder une attention particulière à toute modification apportée à des contrats importants ou à toute renonciation à des clauses importantes en raison de la COVID-19 qui pourrait avoir une incidence sur l'application future, les clauses de force majeure et autres clauses de résiliation, les moyens de défense en cas de rupture de contrat, la capacité pratique d'exécuter les contrats, les engagements financiers minimaux garantis et les conséquences d'une rupture ou d'une résiliation.
    
    
  • Vérifiez s'il pourrait être difficile d'obtenir les consentements requis de la part des principales contreparties, par exemple en raison d'une interruption des activités, de l'indisponibilité des principales parties ou, dans le pire des cas, d'une faillite.
    
    
  • La diligence raisonnable doit inclure un examen attentif des clauses d'indemnisation figurant dans les contrats importants et de la couverture d'assurance pour toute réclamation de ce type.
    
    
• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • En ce qui concerne les déclarations et garanties relatives aux contrats clés, les parties doivent déterminer si les effets de la COVID-19 constituent un motif de non-exécution ou de résiliation, ou s'ils augmentent le risque de violation ou de défaut.

Impôts

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Qu'elles soient qualifiées de quarantaine, de « confinement », de « rester chez soi », de réduction des effectifs, de distanciation sociale, de fermeture, de séquestre ou autre, les mesures prises par les institutions publiques et privées pour lutter contre la COVID-19 ont eu un impact sur les activités des entreprises et des gouvernements à travers le monde. L'IRS n'a pas été épargné par ces mesures liées à la COVID-19. Les démarches aussi simples que l'obtention d'un numéro d'identification fiscale, en particulier pour les entreprises étrangères, ne sont plus aussi courantes qu'avant la mise en place des mesures liées à la COVID-19. Dans de nombreux cas, l'obtention de documents auprès de l'IRS et la prise de contact avec cet organisme sont plus fastidieuses qu'avant la COVID-19.
    
    
  • Les mesures liées à la COVID-19 ont contraint de nombreux employés à travailler à domicile. Le télétravail peut avoir un impact significatif sur les entreprises en ce qui concerne les impôts et retenues liés à l'emploi, ainsi que l'exposition fiscale potentielle liée à l'exercice d'activités dans une autre juridiction. Ces « autres » juridictions comprennent à la fois d'autres États américains et d'autres pays. Bien qu'il existe certaines similitudes entre les États, au niveau national, chaque État a ses propres règles en matière d'obligations fiscales liées à l'emploi et de règles de rattachement créant une juridiction fiscale, mais il n'existe pas de règle unique et cohérente applicable à tous les États. L'analyse des obligations fiscales étrangères doit être confirmée par une analyse pays par pays. Il n'est pas surprenant que les directives des juridictions fiscales sur ces questions aient changé et continuent de changer fréquemment, les autorités fiscales réfléchissant à la manière d'appliquer leurs lois fiscales respectives aux employés travaillant temporairement à domicile.

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • La loi CARES et la FFCRA contiennent de nombreuses options fiscales spéciales dont peuvent bénéficier les contribuables. Les déclarations et garanties figurant dans les contrats d'achat doivent être examinées attentivement afin de s'assurer que les vendeurs ont informé les acheteurs de toutes les options choisies.
    
    
  • Les définitions des termes « endettement » et « frais de transaction » (ou termes similaires) doivent inclure toute obligation fiscale ou obligation de retenue à la source d'une société cible qui a été reportée en vertu des mesures législatives prises en réponse à la pandémie de COVID-19. Ces obligations comprennent le montant de toute charge salariale et autre taxe liée à l'emploi qui aurait été payable sans le choix de reporter le paiement de ces taxes.
    
    
  • Les déclarations concernant les dates limites de dépôt des déclarations fiscales peuvent être affectées par les prolongations accordées par les autorités gouvernementales dans le cadre des mesures liées à la COVID-19.
    
    
  • Les clauses restrictives postérieures à la clôture doivent être examinées attentivement, en tenant compte, entre autres considérations pertinentes, des dispositions relatives aux déclarations fiscales et aux paiements dont les dates d'échéance ont été suspendues en raison de la COVID-19, des changements importants apportés par la loi CARES concernant les règles de report en arrière et en avant des pertes d'exploitation nettes, et, si la cible a reçu des prêts PPP, de la confirmation qu'elle était éligible à ces prêts et qu'elle sera éligible à leur remise.

Confidentialité des données

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Compte tenu du passage à la télétravail de la plupart des employés et des sous-traitants, confirmez les processus suivis pour protéger la confidentialité et la sécurité des données pendant cette transition et pendant toute la durée de la pandémie. — Pour les nouveaux fournisseurs engagés pendant la pandémie, confirmez le processus de diligence raisonnable des fournisseurs afin de vous assurer que les processus adéquats ont été suivis.
    
    
  • Confirmer la survenue de tout événement lié aux données, y compris les attaques par ransomware, et mettre en place des processus permettant de détecter, d'examiner et d'atténuer rapidement les événements liés aux données.
    
    
  • La diligence raisonnable doit inclure un examen minutieux des clauses relatives à la confidentialité et à la sécurité des données dans les contrats importants, ainsi que l'indemnisation et la couverture d'assurance pour tout incident lié aux données résultant d'une violation de ces clauses.

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • Les acheteurs doivent s'assurer que des déclarations et garanties solides en matière de confidentialité des données couvrent les pratiques des sociétés cibles en matière de confidentialité et de sécurité des données pendant la pandémie, et être conscients des exclusions ou des tentatives visant à limiter les périodes de rétrospection.

Assurance

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Vérifiez si des réclamations liées à la COVID-19 ont été déposées contre la cible par des employés ou d'autres tiers. Si tel est le cas, assurez-vous qu'elles ont été transmises aux assureurs de responsabilité civile appropriés et obtenez des copies de toute la correspondance relative à la couverture de ces réclamations.
    
    
  • Vérifiez si la cible a fait d'autres déclarations liées à la COVID-19 dans le cadre de ses polices d'assurance commerciale ou d'autres polices d'assurance de première partie. Si tel est le cas, obtenez des copies de toute la correspondance relative à la couverture pour ces déclarations.
    
    
  • Examinez attentivement toutes les polices d'assurance (et en particulier les polices d'assurance responsabilité civile) afin de déterminer la portée de toute exclusion ou limitation de couverture relative à une pandémie, un virus ou tout autre événement similaire.

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • Veillez à ce que les déclarations et garanties soient suffisamment larges pour inclure le fait que la cible a soumis en temps opportun toutes les réclamations liées à la COVID-19 de tiers à ses assureurs.

Litiges

• Considérations clés pour la diligence raisonnable
  
  
  • Il convient de demander aux clients s'il existe des contrats qui ont été affectés par la COVID-19, soit parce que le client n'a pas été en mesure de remplir ses obligations contractuelles, soit parce que l'autre partie n'a pas respecté ses engagements. Il s'agit là de responsabilités potentielles en matière de litiges qui pourraient devoir être divulguées lors de la diligence raisonnable, en fonction de l'état d'avancement du litige.

• Considérations clés relatives aux déclarations et garanties
  
  
  • Les clients doivent faire preuve de prudence lorsqu'ils font des déclarations et donnent des garanties afin de divulguer tous les risques potentiels de litige, en particulier s'ils ont récemment eu des difficultés à remplir leurs obligations contractuelles.
    
    
  • Les clients doivent également déterminer s'ils souhaitent préciser les garanties dans le contrat afin de tenir compte de différents scénarios financiers ou, à défaut, quelles garanties ne sont pas incluses.

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Financement mezzanine

Qu'est-ce qui rend le financement mezzanine unique ?

Le financement mezzanine comprend à la fois une composante dette et une composante capitaux propres qui offre au prêteur un rendement à la hausse. Ce type de financement est généralement à long terme, ne nécessite pas de remboursements amortis et peut permettre le paiement d'une partie des intérêts en nature, et non en espèces.

Pourquoi le financement mezzanine est-il important ?

Les emprunteurs intéressés par un financement mezzanine doivent tenir compte des caractéristiques suivantes :

• Il peut financer tout ou partie d'une acquisition.
  
  
• Il peut être moins coûteux que le capital-investissement, mais plus coûteux que la dette senior.
  
  
• Il peut combler un déficit de financement entre la dette senior et les capitaux propres.

Principaux enseignements

Le financement mezzanine peut être utilisé pour financer les acquisitions d'entreprises ayant une dette senior. Les investisseurs mezzanine sont des prêteurs non bancaires et conservent une plus grande flexibilité pour traiter avec les emprunteurs et financer les acquisitions.

Financement alternatif

En période de ralentissement économique, un emprunteur peut envisager d'autres options de financement. Deux de ces options sont 1) les opérations de prêt-achat et 2) les financements DIP.

Transactions de prêt-achat

Qu'est-ce qu'une transaction de prêt-achat ?

Dans le cadre d'une opération de prêt en vue d'une acquisition (également appelée opération « distressed-for-control » ou « distressed-to-control »), un prêteur cherche à prendre le contrôle d'une entreprise en difficulté en achetant la dette de cette dernière à un prix fortement réduit (par exemple, 0,20 dollar pour chaque dollar dû) ; cette dette est généralement garantie par les actifs de l'entreprise. En raison de la nature de ces transactions, les prêteurs ciblent des entreprises en difficulté mais considérées comme sous-évaluées.

La stratégie d'une transaction de prêt-acquisition réside dans l'objectif ultime de convertir la dette achetée en une participation majoritaire dans la société en difficulté. Cette conversion se fait généralement de deux manières :

• Avec le consentement et la participation de l'entreprise en difficulté et de ses parties prenantes
  • Les prêteurs ont largement la possibilité de négocier des conditions favorables tout au long du processus.
• Sans le consentement de l'entreprise en difficulté et de ses parties prenantes
  • Les prêteurs convertissent la dette en capitaux propres lorsque l'entreprise fait finalement l'objet d'une procédure de faillite et de restructuration.

Dans les deux cas, comme l'entreprise en difficulté n'a pas de liquidités pour rembourser la dette qu'elle a envers l'investisseur, la dette sera échangée contre des actions de l'entreprise.

Plus précisément, un prêteur peut choisir d'utiliser une ou plusieurs des techniques suivantes :

• Prolonger ou acheter la dette garantie de l'entreprise en difficulté avant le début de la procédure de faillite.
  
  
  • Proposer un financement DIP (voir ci-dessous pour plus de détails sur les financements DIP) aux conditions suivantes :
    
    
  • La vente des actifs de la société doit avoir lieu dans un délai déterminé, et le prêteur agit en tant que soumissionnaire « stalking horse ».
    
    
• Le prêteur conserve la possibilité d'approuver tout plan afin de pouvoir négocier un plan qui aboutisse à la conversion de sa dette en capitaux propres dans la société réorganisée.
  
  
• Achetez la sécurité Fulcrum (également appelée dette Fulcrum) de la société, c'est-à-dire la dette la plus susceptible d'être convertie en capitaux propres.
  
  
• Participer à une offre de droits pour acheter des actions de la société réorganisée.
  
  
• Agir à titre de promoteur du régime

En général, un prêteur obtient finalement des rendements de deux manières :

• Dans le premier scénario, en tant que propriétaire majoritaire d'une entreprise désormais libre de toute dette, le prêteur (désormais propriétaire) peut choisir de vendre l'entreprise à un prix d'achat total supérieur à celui qu'il a initialement payé pour racheter la dette de l'entreprise, la différence correspondant au bénéfice du prêteur.
  
  
• Dans le deuxième scénario, le prêteur (désormais propriétaire) peut choisir d'utiliser son contrôle sur l'entreprise pour la remettre sur pied (recrutement d'une nouvelle équipe de direction, mise en œuvre d'une nouvelle stratégie commerciale, etc.) afin d'augmenter sa valeur. Bien que cette stratégie demande plus de temps et d'efforts que la vente immédiate de l'entreprise après en avoir pris possession, les rendements sont souvent plus élevés.

Financements DIP

Qu'est-ce que le financement DIP ?

Le financement DIP est un prêt proposé exclusivement aux débiteurs relevant du chapitre 11 afin de financer leur procédure de faillite. En vertu du Code des faillites, les financements DIP peuvent bénéficier d'un statut de superpriorité et avoir la priorité sur les autres dettes existantes, les capitaux propres et toute autre créance à l'encontre d'une société débitrice.

Outre son statut hautement prioritaire, le financement DIP offre au prêteur d'autres avantages intéressants, notamment un contrôle accru sur le débiteur et sa procédure de faillite, des taux d'intérêt élevés et des frais de transaction importants. Les financements DIP sont généralement négociés avant le dépôt de bilan et sont approuvés par le tribunal au début de la procédure.

Un débiteur peut avoir besoin d'un financement DIP pour les raisons suivantes :

• Pour maintenir la liquidité : le financement DIP permet à un débiteur de poursuivre ses activités pendant le processus de réorganisation.
  
  
• Rétablir la confiance des consommateurs et des employés dans le débiteur
  
  
• Pour attirer le crédit commercial et rassurer les fournisseurs du débiteur
  
  
• Permettre au débiteur de rester concentré sur sa restructuration et l'exploitation de son entreprise.

Enfin, les DIP de rachat sont des DIP sans amorçage utilisés pour refinancer des prêts garantis existants. Les DIP de rachat doivent être utilisés lorsqu'un débiteur peut lever des fonds pour rembourser sa dette antérieure à la procédure et financer ses opérations pendant la faillite en obtenant des conditions de prêt plus favorables.

Qui fournit le financement DIP ?

Deux catégories de prêteurs fournissent des financements DIP :

• Prêteurs garantis existants : les prêteurs existants sont motivés à défendre et à protéger leurs prêts existants. On les appelle les « DIP défensifs ».

• Nouveaux prêteurs : les nouveaux prêteurs ont généralement intérêt à devenir créanciers afin de prendre le contrôle ou la propriété de l'entreprise. Il peut s'agir de banques, de capital-risqueurs ou d'autres investisseurs institutionnels. Les nouveaux prêteurs sont généralement plus difficiles à trouver. On les appelle « DIPS offensifs » ou « nouveaux DIPS ».

Les avantages pour les prêteurs comprennent des frais de transaction élevés, des taux d'intérêt élevés, une protection de qualité pour le remboursement, un contrôle accru, la perfection automatique des sûretés et le droit de faire valoir une renonciation à la « surcharge prévue à l'article 506(c) ». Les prêteurs existants qui fournissent un financement DIP bénéficient d'avantages particuliers, tels que la protection des garanties antérieures à la demande, une meilleure position prioritaire des dettes antérieures à la demande, une augmentation des garanties sécurisant les dettes antérieures à la demande, la validation des privilèges et des mainlevées antérieurs à la demande, l'évitement des litiges relatifs aux garanties en espèces, l'obtention d'intérêts en espèces aux taux contractuels et une diligence raisonnable réduite.

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Le recours à l'assurance des déclarations et garanties (RWI) est devenu plus courant comme moyen de répartir les risques liés à des déclarations et garanties inexactes dans un accord transactionnel définitif. Cependant, l'un des éléments clés (et des limites) de la RWI est que les assureurs ne souscrivent une couverture que s'ils sont convaincus qu'une diligence raisonnable suffisante a été exercée et qu'aucun signal d'alerte significatif n'a été détecté. Par conséquent, s'ils estiment que la diligence raisonnable n'a pas été suffisamment exercée dans un domaine qu'ils considèrent comme présentant un risque important (les domaines financiers, fiscaux, environnementaux, les avantages sociaux et la cybersécurité sont souvent des domaines clés examinés de près par les assureurs, mais ceux-ci peuvent varier d'une transaction à l'autre), les assureurs incluront presque certainement des exclusions concernant ces risques. Cela souligne une fois de plus la nécessité de trouver des solutions créatives, telles que celles identifiées précédemment, afin d'exercer une diligence raisonnable aussi complète que possible.

Un autre aspect lié à la RWI qui a fait son apparition est que de nombreux assureurs, voire tous, incluent désormais des exclusions relatives à la COVID-19 dans leurs polices. Ces exclusions varient considérablement d'un assureur à l'autre (il n'existe pas de normalisation des polices d'assurance RWI) et doivent être examinées attentivement et négociées afin de les limiter autant que possible. La plupart des assureurs RWI sont disposés à négocier les termes spécifiques de la police, mais vous devez en faire la demande, sinon ils ne vous fourniront que les termes « standard » de leur police, qui sont généralement rédigés de manière beaucoup plus favorable à l'assureur que ce qui peut être négocié au final.

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Dans le but de promouvoir un processus d'acquisition rapide dans l'intérêt des acheteurs et des sociétés cibles (qui peuvent être en difficulté), Foley a élaboré un ensemble de documents transactionnels semi-standardisés qui comprennent, sans s'y limiter, les éléments suivants :

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La COVID-19 n'a pas modifié les obligations des parties de notifier les acquisitions soumises à déclaration dans les juridictions où la transaction nécessite une autorisation antitrust. Il n'en reste pas moins que plus de 100 pays à travers le monde ont mis en place une forme ou une autre de procédure de notification et d'autorisation des fusions. Aux États-Unis, par exemple, la loi Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976, telle que modifiée, oblige les parties à déposer une déclaration auprès de la FTC et du DOJ et à respecter un délai d'attente avant de conclure certaines transactions. Pour qu'une transaction soit soumise à l'obligation de notification HSR, elle doit satisfaire au critère de taille de la transaction HSR. Ce critère est (actuellement) de 94 millions de dollars et s'applique aux acquisitions d'actifs, de titres avec droit de vote et/ou de participations non corporatives. Les transactions d'une certaine taille doivent également satisfaire à un critère de taille de la personne en plus du critère de taille de la transaction. (Ces seuils HSR, ainsi que de nombreux autres, sont ajustés chaque année en fonction de l'évolution du produit national brut des États-Unis et peuvent donc baisser en cas de ralentissement économique). Il est important que les parties déterminent avec beaucoup de prudence si un seuil est atteint, car le processus peut être très complexe, les règles sont très techniques et le non-respect du HSR peut entraîner des risques importants, notamment des sanctions civiles lourdes.

Veuillez noter qu'en raison de la COVID-19, la FTC et le DOJ exigent désormais que toutes les notifications HSR soient déposées par voie électronique et que le processus d'autorisation des fusions, y compris les autorisations de résiliation anticipée, puisse être plus lent que d'habitude. La COVID-19 n'a pas non plus changé le fait que les transactions non soumises à déclaration peuvent faire l'objet d'une enquête et/ou d'une contestation en vertu des lois antitrust substantielles.

La perturbation économique mondiale causée par la COVID-19 peut toutefois avoir créé (ou entravé) diverses possibilités d'acquisition, et l'examen des transactions par les autorités antitrust sera nécessairement mené dans le contexte des conditions économiques actuelles. Par exemple, les autorités antitrust tiendront souvent compte de la viabilité économique d'une cible dans leur évaluation de l'importance concurrentielle potentielle prévue de celle-ci. La jurisprudence fédérale et les lignes directrices de la FTC et du DOJ en matière de fusions horizontales reconnaissent la défense dite « de l'entreprise en difficulté » lorsque certains critères sont remplis. Cependant, la FTC et le DOJ interprètent cette défense de manière restrictive. Les agences peuvent accepter l'acquisition concentrative d'une entreprise en difficulté lorsque l'entreprise acquise peut établir qu'elle a effectué des recherches adéquates pour trouver un autre acquéreur, mais qu'elle n'a trouvé aucun autre intérêt d'acquisition qui empêcherait l'entreprise de quitter le marché. Même lorsque les critères formels de défense ne sont pas remplis, la FTC et le DOJ peuvent tenir compte de la viabilité économique de la cible dans leur évaluation des effets concurrentiels d'une transaction et dans leur décision d'engager ou non une procédure de contestation de la fusion. Si les agences préfèrent que les entreprises en difficulté ou en déclin soient acquises par des acquéreurs qui ne soulèvent pas de problèmes antitrust, elles préfèrent également que la capacité ne disparaisse pas d'un marché pertinent.

La FTC et le DOJ ont également publié en mars 2020 une « Déclaration commune sur les lois antitrust concernant le COVID-19 » précisant qu'« il existe de nombreuses façons pour les entreprises, y compris les concurrents, de s'engager dans une collaboration proconcurrentielle qui ne viole pas les lois antitrust ». Il convient toutefois de noter que les perturbations économiques mondiales causées par la COVID-19 n'ont pas modifié les efforts agressifs déployés par les agences aux États-Unis et à l'étranger pour lutter contre la collusion entre concurrents et d'autres formes de comportement anticoncurrentiel.

La déclaration commune de la FTC et du DOJ sur les ententes ajoute que les agences s'efforceront d'examiner les demandes d'orientation et de publier rapidement des directives concernant tout accord de coopération proposé lié au coronavirus. Bien que ces examens nécessitent généralement « plusieurs mois » après que les agences aient reçu des participants proposés toutes les informations « nécessaires » pour évaluer l'accord, les agences s'efforceront de répondre à toutes les demandes liées au coronavirus « et de résoudre celles qui concernent la santé et la sécurité publiques dans les sept (7) jours civils suivant la réception de toutes les informations nécessaires ». Les agences ont également déclaré qu'elles s'efforceraient d'aider et de traiter rapidement les propositions de coentreprises soumises conformément à la loi nationale sur la recherche et la production coopératives, qui prévoit un traitement flexible en vertu des lois antitrust pour certaines organisations de normalisation et coentreprises.

Les agences ont également publié récemment de nouvelles directives concernant l'examen des fusions qui s'appliqueront à certaines transactions pendant et après la pandémie de COVID-19. Le 30 juin, la FTC et le DOJ ont publié leurs premières directives conjointes sur les fusions verticales, qui remplacent les directives du DOJ de 1984 sur les fusions non horizontales. Le 3 septembre, le DOJ a publié un manuel sur les mesures correctives en matière de fusion, mettant à jour son guide des politiques de 2004 sur les mesures correctives en matière de fusion. Ces deux nouvelles séries de directives reflètent au moins des changements progressifs que les parties doivent prendre en compte dans l'évaluation antitrust des transactions et dans la rédaction des dispositions contractuelles relatives à la répartition des risques antitrust dans les accords de fusion-acquisition.

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• Les acheteurs et les sociétés cibles doivent veiller à utiliser, dès le début du processus de diligence raisonnable, une liste de demande de diligence raisonnable qui aura été mise à jour en mars 2020 ou après afin d'inclure les éléments et questions liés à la COVID.
  
  
• Comprendre, vérifier et documenter les implications et les responsabilités potentielles associées à l'acceptation d'une aide dans le cadre du programme de protection des salaires, du programme de prêts pour pertes économiques liées à une catastrophe naturelle de la SBA et/ou du programme de prêts Main Street.
  
  
• Considérations spécifiques au secteur pour les transporteurs aériens et les entreprises essentielles à la sécurité nationale.

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• Les grandes banques d'investissement sortent de la crise du COVID-19 avec une stratégie commerciale affinée axée sur les données et la transformation numérique, qui favorise la flexibilité et l'agilité organisationnelles, des modèles commerciaux et des solutions clients de plus en plus axés sur le numérique, des cycles de vie des transactions rationalisés et une main-d'œuvre numérisée.
  
  
• Foley possède l'expertise nécessaire pour guider ses clients à travers ce « nouveau » processus bancaire d'investissement d', d'un point de vue financier, juridique et stratégique.

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Considérations spécifiques au COVID-19

• La conjoncture économique actuelle pourrait être particulièrement favorable aux prêteurs qui envisagent des financements alternatifs (et aux entreprises en difficulté qui recherchent ce type d'opérations). Les analyses historiques basées sur les résultats de la dernière récession indiquent que les prêteurs bénéficient d'opportunités uniques en période de ralentissement économique. Certains secteurs et industries fortement touchés par la COVID-19 offriront des opportunités plus importantes, et les prêteurs devraient demander conseil afin de discuter plus en détail de ces opportunités.
  
  
• Les débiteurs ont trouvé plus difficile d'obtenir un financement DIP pendant cette période, même si le nombre de débiteurs à court terme relevant du chapitre 11 qui ont sollicité un financement DIP a augmenté.

La pandémie de COVID-19 nous a mis à rude épreuve et continue de le faire, mais l'équipe d'experts de Foley sait comment vous aider à préserver vos relations clés à long terme en veillant à ce que vos contrats tiennent compte de l'évolution des temps et des besoins.

Laissez Foley vous aider à renégocier vos contrats actuels et à en conclure de nouveaux lorsque de nouvelles opportunités se présentent, en mettant l'accent sur la refonte et l'optimisation des dispositions contractuelles essentielles :

• Termes économiques généraux :
  
  
  • Ajustements du prix d'achat, des frais de service, de la rémunération, etc., notamment en mettant en place des dispositions permettant une plus grande flexibilité (ou, si nécessaire, une spécificité et une portée plus restreintes), en particulier lorsque les conditions économiques des transactions sont susceptibles de subir des changements importants en raison des conditions du marché.
    
    
  • Dès le début d'une négociation ou lors de la prochaine étape d'une relation avec un client, veiller à ce que les conditions générales soient les plus favorables, flexibles et protectrices possibles pour nos clients.
    
    
• Engagements/Déclarations et garanties :
  
  
  • Mettre à jour les dispositions qui créent ou imposent des obligations afin de prendre en compte ce que la COVID-19 a rendu impossible ou impraticable, et réviser ces dispositions afin de garantir à nos clients la plus grande flexibilité possible et de veiller à ce que leurs contrats les protègent en cas de violation, de fraude, de mécanismes de transfert des coûts et d'autres problèmes pouvant survenir dans cette nouvelle ère d'imprévisibilité.
    
    
• Changement défavorable important/effet défavorable important :
  
  
  • Analyser pour nos clients si la COVID-19 doit être expressément identifiée comme un MAC ou un MAE et déterminer la meilleure façon de renégocier les contrats dans lesquels la COVID-19 est ou n'est pas incluse comme MAC ou MAE et dans lesquels cette inclusion ou exclusion peut créer des difficultés pratiques pour nos clients.
    
    
• Force majeure :
  
  
  • Réviser ou recommander de nouvelles clauses de force majeure, et aider nos clients à comprendre si la référence spécifique (ou la mention) au COVID-19 est avantageuse, ainsi que si un langage plus complet est nécessaire pour envisager des circonstances imprévues futures, telles qu'une autre pandémie et une réglementation gouvernementale ou un changement dans le sentiment des clients en conséquence.
    
    
• Assurance :
  
  
  • Travailler avec nos clients et leurs partenaires commerciaux pour aborder les aspects fondamentaux de l'assurance après la COVID-19, notamment la nécessité de modifier les paniers, les plafonds, les franchises et les limitations de responsabilité, et examiner attentivement les mécanismes de transfert des coûts et les alternatives.
    
    
• Indemnisation :
  
  
  • Évaluer l'exposition de notre client, y compris la manière dont les parties ont convenu de répartir les risques, et identifier les limitations de responsabilité protectrices, mais équitables.
    
    
• Employé clé/Personne clé :
  
  
  • Stratégies pour faire face à des catastrophes imprévues en cas de perte d'un employé clé ou d'une personne clé, et aide à la mise en œuvre et à l'exécution de plans de continuité des activités, parallèlement à des contrats qui prévoient de manière plus rigoureuse les pires scénarios et positionnent nos clients de manière à obtenir les meilleurs résultats possibles.
    
    
• Dommages-intérêts :
  
  
  • Repenser la manière dont les différentes théories relatives aux pertes et aux recouvrements sont prises en compte dans les contrats, afin de maximiser les recouvrements ou de limiter l'exposition de nos clients, tout en tenant compte du risque de perte lié à des événements imprévus.
    
    
• Arbitrage/Règlement des litiges :
  
  
  • Planifier avec nos clients la manière dont les conflits et les litiges seront traités lorsqu'ils surviennent, notamment en déterminant si la médiation, l'arbitrage et/ou les forums ou juridictions obligatoires amélioreraient la résolution des litiges.
    
    
• Facteurs de risque :
  
  
  • Nous travaillons avec nos clients afin de garantir des clauses de non-responsabilité, des listes et des dispositions sur mesure qui présentent clairement à la « partie adverse » ou aux investisseurs les risques spécifiques au client, dans le but de réduire le risque de litiges et de responsabilité futurs.
    
    
• Dernières tendances :
  
  
  • Se tenir au courant des facteurs macroéconomiques, des réglementations commerciales, des changements et autres évolutions dans les domaines juridique, financier, fiscal et autres domaines clés, afin d'anticiper et de gérer leur impact potentiel sur nos clients.
    
    
  • Aider de manière proactive nos clients à limiter les risques et à éviter les écueils et les problèmes liés à la manière dont les changements radicaux récents de notre économie mondiale – notamment en raison de la pandémie de COVID-19 – doivent être gérés dans le cadre des processus contractuels, des négociations, des divulgations financières et des discussions avec les clients/fournisseurs.

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Considérations clés pour la préparation du conseil d'administration de la société cible et ressources de Foley

• Intérêts des parties prenantes : Le conseil d'administration d'une entité qui envisage d'acquérir une société doit examiner attentivement les implications des décisions potentielles sur les parties prenantes concernées et soumettre à des tests de résistance les hypothèses, les projections et les ramifications potentielles lorsqu'il envisage l'acquisition d'une société cible confrontée à un niveau d'incertitude ou de turbulences plus élevé.
  
  
• Considérations relatives au calendrier : Le conseil d'administration doit prévoir suffisamment de temps pour prendre une décision éclairée concernant toute ligne de conduite, en particulier en ce qui concerne les transactions importantes.
  
  
• Participation active : Le conseil d'administration doit se tenir informé des activités quotidiennes de l'entreprise et comprendre les stratégies et les plans d'entreprise de la société (et/ou des sociétés du portefeuille, le cas échéant), ainsi que les répercussions potentielles de la pandémie de COVID-19 sur ces stratégies et ces plans.
  
  
• Réunions régulières du conseil d'administration et de la direction : Le conseil d'administration doit prévoir des réunions régulières avec la direction afin de discuter des questions liées à la COVID-19, en particulier celles qui concernent la conformité aux mesures de santé et de sécurité publiques, et tenir des procès-verbaux appropriés afin de documenter ces activités de surveillance.
  
  
• Participation d'experts : Un conseil d'administration peut avoir besoin de retenir les services ou de consulter des experts et des conseillers appropriés (par exemple, des conseillers juridiques) pour des questions spécifiques liées à la COVID-19.
  
  
• Diligence financière : Le conseil d'administration doit veiller à ce que, dans le cadre de la diligence financière et juridique, une attention particulière soit accordée aux questions liées à la COVID-19, notamment l'impact et/ou l'impact potentiel de la pandémie de COVID-19 sur les projections financières, les opérations actuelles et futures, la solvabilité, la demande de produits, la chaîne d'approvisionnement, etc.
  
  
• Programme de protection des salaires (Paycheck Protection Program, PPP) : la loi CARES prévoit plusieurs possibilités de financement pour les entreprises touchées par la pandémie de COVID-19, notamment le PPP. Le conseil d'administration d'une entreprise qui envisage d'acquérir une société cible ayant reçu des fonds PPP dans le cadre de la loi CARES doit s'assurer que son équipe de direction et ses conseillers ont soigneusement examiné tous les documents liés au PPP de la société cible (y compris les demandes et les documents de prêt) et ont pris en compte toutes les conséquences fiscales et autres de l'acquisition d'une telle société cible.
  
  
• Clause relative aux effets défavorables importants (MAE) : pour les transactions encore en cours de négociation ou à négocier, les conseils d'administration doivent examiner attentivement les implications des exceptions aux définitions et clauses MAE. Les conseils d'administration des entités acheteuses doivent envisager d'exiger des déclarations supplémentaires concernant les répercussions de la pandémie de COVID-19 sur la société cible et ses activités. Pour les transactions signées qui n'ont pas encore été conclues, les conseils d'administration devraient envisager d'invoquer une clause d'effet défavorable important (ou de proposer des modifications à la transaction) si les perspectives de la contrepartie ont été affectées négativement par la pandémie de COVID-19.
  
  
• Considérations finales : Le conseil d'administration doit être conscient que, dans le contexte actuel, il peut y avoir des retards potentiels dans la clôture (y compris des retards dans l'obtention des autorisations réglementaires, étant donné que le personnel de certaines agences gouvernementales peut travailler à distance) et s'assurer que les engagements financiers restent en place pendant une période suffisante pour permettre la clôture.
  
  
• Responsabilité des administrateurs : Les membres du conseil d'administration d'une société en situation d'insolvabilité doivent demander conseil à un avocat afin de bien comprendre leurs obligations et leurs devoirs fiduciaires envers les actionnaires et les créanciers, en particulier lorsque la conclusion d'une transaction rendrait la société insolvable.

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• Foley's Private Equity Matchmaker 2.0 améliore la capacité de nos avocats à recommander des opportunités commerciales à des clients comme vous.
  
  
• Foley's Private Equity Matchmaker 2.0 met en relation des clients à la recherche de capitaux ou d'opportunités d'investissement selon des critères personnalisables, notamment la taille de la transaction, le stade de développement, la région et le secteur d'activité.
  
  
• Nous vous apportons une valeur ajoutée en favorisant la collaboration et le flux d'affaires.
  
  
• Notre outil Private Equity Matchmaker 2.0 nous permet de vous présenter rapidement et efficacement des options de transactions en temps réel.

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Lorsqu'il s'agit d'élaborer des barèmes d'honoraires, Foley a pour objectif de s'associer à ses clients afin de mettre en place un accord garantissant transparence, certitude des coûts et efficacité. En fonction de la tâche, du budget, de l'objectif et de la stratégie, et conscient que les tarifs horaires ne constituent pas toujours la meilleure solution, Foley propose les modes de rémunération alternatifs suivants :

	Remise avec prime de réussite			Tarif fixe
	Remise avec bonus au choix du client			Frais plafonnés
	Remise sur volume			Rétention mensuelle
	Tarifs horaires mixtes

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