Les entreprises américaines doivent se préparer à payer des salaires plus élevés aux travailleurs étrangers occupant des postes spécialisés.

Le 8 octobre 2020, le ministère américain du Travail (DOL) a publié le document intitulé «Renforcement des protections salariales pour l'emploi temporaire et permanent de certains étrangers aux États-Unis» , modifiant la structure salariale à quatre niveaux existante qui régit le calcul des niveaux de salaire en vigueur. 

La nouvelle réglementation augmente considérablement les niveaux salariaux de l'enquête sur les salaires Occupational Employment Statistics (OES) dans toutes les professions.  Elle concerne les demandes de visa non immigrant basées sur l'emploiH-1B (profession spécialisée), H-1B1 (travailleurs chiliens et singapouriens occupant une profession spécialisée dans le cadre d'un accord de libre-échange) et E-3 (travailleurs australiens occupant une profession spécialisée), ainsi que les demandes dans le cadre du programme de certification permanente de la main-d'œuvre (« PERM »).  La règle finale provisoire est entrée en vigueur dès sa publication le 8 octobre.Les demandes de conditions de travail (LCA) déposées à compter du 8 octobre et les déterminations de salaire en vigueur (PWD) PERM émises à compter du 8 octobre sont soumises à la nouvelle structure salariale. Toutefois, le ministère du Travail n'appliquera pas la nouvelle règle aux PWD, PERM ou LCA déjà approuvés. 

Normalement, les employeurs américains qui souhaitent embaucher des ressortissants étrangers dans des catégories de non-immigrants occupant des emplois spécialisés (c'est-à-dire H-1B, H-1B1 et E-3) ou parrainer des ressortissants étrangers pour des PERM doivent s'engager à verser aux ressortissants étrangers le salaire en vigueur pour l'emploi, le niveau et la zone statistique métropolitaine spécifiques dans lesquels ils seront employés.  Dans le cadre des demandes de visa non immigrant H-1B, H-1B1 et E-3, les employeurs américains doivent obtenir une LCA certifiée auprès du ministère du Travail (DOL).  De même, les employeurs américains qui parrainent des ressortissants étrangers pour des PERM sont tenus d'obtenir des PWD auprès du DOL. 

En vertu de la nouvelle règle provisoire définitive, les employeurs américains qui s'appuient sur ces LCA et PWD subissent une augmentation immédiate et spectaculaire des salaires qu'ils doivent verser aux bénéficiaires étrangers de visas non immigrants H-1B , H-1B1, E-3 et de demandes PERM. Plus précisément, la règle provisoire définitive du DOL augmente les salaires en vigueur en modifiant leur calcul dans le cadre de la structure salariale à quatre niveaux existante comme suit :

• Salaire de niveau I (débutant) :le niveau des salaires est passé du 17e centile à le 45e centile. Le nouveau salaire de niveau I sera établi en calculant le salaire en vigueur pour les travailleurs étrangers débutants qui ont « des niveaux d'éducation, d'expérience et de responsabilité comparables à ceux des travailleurs étrangers participant aux programmes [H-1B, H-1B1, E-3 et PERM] ».

   

• Salaire de niveau II (qualifié) :Le niveau salarial est passé du 34e centile au 62e centile. Le salaire de niveau II « continuera d'être calculé conformément » à la formule existante pour établir les niveaux salariaux intermédiaires. En raison du changement dans le calcul des niveaux I et IV, cela entraîne un ajustement du salaire de niveau II à environ le 62e centile de la distribution salariale OES.

   

• Salaire de niveau III (expérimenté) : Le niveau salarial est passé du 50e centile au 78e centile. Le salaire de niveau III « continuera d'être calculé conformément » à la formule existante pour établir les niveaux salariaux intermédiaires. En raison du changement dans le calcul des niveaux I et IV, cela entraîne un ajustement du salaire de niveau III à environ le 78e centile de la distribution salariale OES.

   

• Salaire de niveau IV (compétent) : le niveau salarial est passé du 67e centile au 95e centile.Le ministère du Travail calculera le nouveau salaire de niveau IV « en prenant la moyenne arithmétique des salaires versés aux travailleurs les mieux rémunérés dans la distribution OES ».

Les employeurs américains doivent noter que la règle finale provisoire ne les empêche pas d'utiliser une autre enquête sur les salaires.Conformément à 20 CFR §656.40(g), les employeurs américains peuvent utiliser une « source indépendante faisant autorité » ou « une autre source légitime d'informations sur les salaires » pour déterminer le salaire en vigueur applicable dans les demandes de LCA et de PWD. Le Bureau de certification de la main-d'œuvre étrangère (OFLC) a fourni aux employeurs et aux praticiens du droit des conseils concernant les exigences relatives aux autres enquêtes salariales. En conséquence, les employeurs américains peuvent envisager d'utiliser d'autres enquêtes salariales (c'est-à-dire des enquêtes salariales privées) qui répondent aux normes réglementaires et aux directives de l'OFLC, plutôt que de suivre l'enquête salariale de l'OES.

Malgré les perturbations importantes causées par la règle provisoire définitive, l'avenir de cette nouvelle réglementation est incertain. Les établissements d'enseignement supérieur, la Chambre de commerce américaine et les entreprises américaines ont intenté des poursuites fédérales visant à annuler et à empêcher le ministère du Travail d'appliquer la règle provisoire définitive, arguant qu'elle n'était pas conforme aux directives procédurales relatives à l'élaboration des règles fédérales. 

Traditionnellement, toute nouvelle réglementation fédérale doit passer par le processus de notification de projet de réglementation, qui implique la publication d'un projet de règlement suivi d'une période de consultation publique. Une fois la période de consultation terminée et les commentaires examinés, les agences fédérales américaines peuvent alors publier le règlement définitif. En revanche, le ministère du Travail a publié le règlement provisoire définitif, qui est entré en vigueur immédiatement, sans que l'agence n'ait préalablement évalué et répondu aux commentaires du public.

Les agences fédérales américaines ne peuvent déroger au processus normal d'élaboration des règles que si celui-ci est « impraticable, inutile ou contraire à l'intérêt public ».  Si les injonctions préliminaires demandées par les employeurs américains aboutissent, elles pourraient empêcher le ministère du Travail d'appliquer la règle pendant que les contestations judiciaires sont examinées par les tribunaux fédéraux. Les tribunaux fédéraux pourraient alors ordonner au ministère du Travail d'annuler et de suspendre la règle finale provisoire, soulageant ainsi les employeurs américains du lourd fardeau financier imposé par la nouvelle réglementation salariale.

Toutefois, tant que ces décisions judiciaires n'auront pas été rendues, les employeurs doivent s'assurer qu'ils respectent la structure salariale modifiée régissant le calcul des niveaux de salaire en vigueur.