La SEC adopte une règle modernisée en matière de marketing pour les conseillers en investissement

Le 22 décembre 2020, la Securities and Exchange Commission a annoncé avoir finalisé les réformes prévues par la loi sur les conseillers en investissement (Investment Advisers Act) afin de moderniser les règles régissant la publicité des conseillers en investissement et les paiements aux démarcheurs. Les modifications créent une règle unique qui remplace les règles actuelles en matière de publicité et de sollicitation d'argent. La règle finale est conçue pour réglementer de manière complète et efficace les communications marketing des conseillers en investissement.

La règle remplace les limitations générales de la règle actuelle en matière de publicité par des dispositions fondées sur des principes conçues pour s'adapter à l'évolution et à l'interaction constantes de la technologie et des conseils, et comprend des exigences adaptées à certains types de publicités. Par exemple, la règle exigera des conseillers qu'ils normalisent certaines parties d'une présentation des performances afin d'aider les investisseurs à évaluer et à comparer les opportunités d'investissement, et comprendra des exigences adaptées à certains types de présentations des performances. Les publicités qui incluent des évaluations de tiers devront comporter des mentions spécifiques afin d'éviter qu'elles ne soient trompeuses. La règle autorisera également l'utilisation de témoignages et de recommandations, qui incluent les activités traditionnelles de recommandation et de sollicitation, sous réserve de certaines conditions.

La Commission a également adopté des modifications connexes au formulaire d'enregistrement des conseillers en placement et à la règle relative aux livres et registres. Le personnel de la Division de la gestion des investissements prévoit également retirer les lettres de non-intervention et autres directives concernant l'application des règles relatives à la publicité et à la sollicitation de fonds. La liste des lettres sera disponible sur SEC.gov.

La règle relative au marketing, la règle relative aux livres et registres modifiés et les modifications connexes du formulaire ADV seront publiées sur le site Web de la Commission et dans le Federal Register. Elles entreront toutes en vigueur 60 jours après leur publication dans le Federal Register. La Commission a fixé la date de conformité à 18 mois après la date d'entrée en vigueur afin de donner aux conseillers une période de transition pour se conformer aux modifications.

Le communiqué de presse de la Commission se trouve ci-dessous, et le lien vers la règle finale se trouve ici.

Si vous avez des questions ou souhaitez obtenir plus de détails sur des modifications spécifiques, veuillez vous adresser à votre conseiller de confiance chez Foley & Lardner LLP.

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FICHE D'INFORMATION

Marketing des conseillers en placement

22 décembre 2020

Points forts

Le mardi 22 décembre 2020, la Commission a annoncé avoir finalisé les réformes visant à moderniser les règles régissant les publicités des conseillers en investissement et la rémunération des démarcheurs en vertu de la loi américaine sur les conseillers en investissement (Investment Advisers Act) de 1940. Aucune de ces deux règles n'avait fait l'objet de modifications significatives depuis leur adoption il y a plus de quarante ans.

Les modifications créent une règle unique qui s'inspire et remplace les règles actuelles en matière de publicité et de sollicitation de fonds, respectivement la règle 206(4)-1 et la règle 206(4)-3. La règle finale vise à réglementer de manière exhaustive et efficace les communications marketing des conseillers. La Commission a également apporté des modifications connexes au formulaire ADV, le formulaire d'enregistrement des conseillers en investissement, et à la règle 204-2, la règle relative aux livres et registres.

La règle de commercialisation en vertu de la loi

Les modifications apportées à la règle 206(4)-1 remplaceront les limitations générales et les éléments normatifs ou redondants des règles actuelles par des dispositions davantage fondées sur des principes, comme décrit ci-dessous.

• Définition de la publicité. La définition modifiée du terme « publicité » comporte deux volets : l'un qui englobe les communications traditionnellement couvertes par la règle relative à la publicité et l'autre qui régit les activités de sollicitation précédemment couvertes par la règle relative à la sollicitation d'argent. 
  
  
  • Tout d'abord, la définition inclut toute communication directe ou indirecte effectuée par un conseiller en investissement qui : (i) propose les services de conseil en investissement du conseiller en investissement en matière de titres à des clients potentiels ou à des investisseurs dans des fonds privés, ou (ii) propose de nouveaux services de conseil en investissement en matière de titres à des clients actuels ou à des investisseurs dans des fonds privés. Le premier volet de la définition exclut la plupart des communications individuelles et contient certaines autres exclusions.
  • Deuxièmement, la définition inclut généralement toute recommandation ou tout témoignage pour lesquels un conseiller fournit directement ou indirectement une rémunération en espèces ou en nature (par exemple, courtage dirigé, récompenses ou autres prix, et frais de conseil réduits).
    
    
• Interdictions générales. La règle de commercialisation interdira les pratiques publicitaires suivantes :
  
  
  • faire une déclaration inexacte sur un fait important ou omettre un fait important nécessaire pour que la déclaration faite, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle a été faite, ne soit pas trompeuse ;
  • faire une déclaration factuelle importante que le conseiller n'a pas de raison valable de croire qu'il sera en mesure de justifier à la demande de la Commission ;
  • y compris les informations qui pourraient raisonnablement donner lieu à des conclusions ou interprétations fausses ou trompeuses concernant un fait important relatif au conseiller ;
  • discuter des avantages potentiels sans traiter de manière équitable et équilibrée les risques ou les limites importants qui y sont associés ;
  • faire référence à des conseils d'investissement spécifiques fournis par le conseiller qui ne sont pas présentés de manière équitable et équilibrée ;
  • inclure ou exclure les résultats de performance, ou présenter les périodes de performance, d'une manière qui n'est pas équitable et équilibrée ; et
  • y compris les informations qui sont autrement trompeuses sur le plan matériel.
    
    
• Témoignages et recommandations.La règle de commercialisation interdit l'utilisation de témoignages et de recommandations dans une publicité, sauf si le conseiller satisfait à certaines dispositions en matière de divulgation, de surveillance et d'inéligibilité :
  
  
  • Divulgation. Les publicités doivent indiquer clairement et de manière visible si la personne qui donne son témoignage ou son aval (le « promoteur ») est un client et si le promoteur est rémunéré. Des informations supplémentaires sont requises concernant la rémunération et les conflits d'intérêts. Il existe des exceptions aux obligations de divulgation pour les courtiers enregistrés auprès de la SEC dans certaines circonstances. La règle supprimera l'obligation actuelle pour le conseiller d'obtenir de chaque investisseur un accusé de réception des informations divulguées.
  • Surveillance et accord écrit.Un conseiller qui utilise des témoignages ou des recommandations dans une publicité doit veiller au respect de la règle de commercialisation. Un conseiller doit également conclure un accord écrit avec les promoteurs, sauf si le promoteur est une filiale du conseiller ou s'il reçoit une rémunération minime (c'est-à-dire 1 000 dollars ou moins, ou l'équivalent en rémunération non monétaire, au cours des douze mois précédents).
  • Disqualification. La règle interdit à certains « mauvais acteurs » d'agir en tant que promoteurs, sous réserve des exceptions où d'autres dispositions de disqualification s'appliquent. 
    
    
• Notations par des tiers.La règle interdit l'utilisation de notations de tiers dans une publicité, à moins que le conseiller ne fournisse des informations et ne satisfasse à certains critères relatifs à l'élaboration de la notation.
  
  
• Informations générales sur les performances.  La règle interdit d'inclure dans toute publicité :
  
  
  • rendement brut, sauf si la publicité présente également le rendement net ;
  • aucun résultat de performance, sauf s'ils sont fournis pour des périodes spécifiques dans la plupart des cas ;
  • toute déclaration selon laquelle la Commission a approuvé ou examiné tout calcul ou présentation des résultats de performance ;
  • les résultats de performance proviennent d'un nombre inférieur à l'ensemble des portefeuilles dont les politiques, objectifs et stratégies d'investissement sont sensiblement similaires à ceux proposés dans la publicité, à quelques exceptions près ;
  • les résultats de performance d'un sous-ensemble d'investissements extraits d'un portefeuille, à moins que la publicité ne fournisse ou ne propose de fournir rapidement les résultats de performance de l'ensemble du portefeuille ;
  • performance hypothétique (qui n'inclut pas la performance générée par des outils d'analyse interactifs), sauf si le conseiller adopte et met en œuvre des politiques et procédures raisonnablement conçues pour garantir que la performance est pertinente par rapport à la situation financière et aux objectifs d'investissement probables du public visé et que le conseiller fournit certaines informations sous-jacentes à la performance hypothétique ; et
  • les performances antérieures, sauf s'il existe une similitude appropriée entre le personnel et les comptes du conseiller précédent et le personnel et les comptes du conseiller publicitaire. En outre, le conseiller publicitaire doit inclure toutes les informations pertinentes de manière claire et visible dans la publicité. 

Modifications apportées à la règle relative aux livres et registres et au formulaire ADV

Dans le cadre des modifications apportées aux règles de commercialisation et de la fusion des règles actuelles en matière de publicité et de sollicitation de fonds, la Commission a également adopté des modifications à la règle relative aux livres et registres. En outre, la Commission a modifié le formulaire ADV afin d'exiger des conseillers qu'ils fournissent des informations supplémentaires sur leurs pratiques commerciales afin de faciliter les capacités d'inspection et d'application de la Commission.

Retrait des directives du personnel

Le personnel de la Division de la gestion des investissements retirera les lettres de non-intervention et autres directives concernant l'application des règles en matière de publicité et de sollicitation de fonds, car ces positions sont soit intégrées dans la règle finale, soit ne s'appliquent plus. Une liste des lettres sera disponible sur le site web de la Commission.

Quelle est la prochaine étape ?

La règle relative au marketing, la règle relative aux livres et registres modifiés et les modifications connexes du formulaire ADV seront publiées sur le site Web de la Commission et dans le Federal Register. Elles entreront toutes en vigueur 60 jours après leur publication dans le Federal Register. La Commission a fixé la date de conformité à 18 mois après la date d'entrée en vigueur afin de donner aux conseillers une période de transition pour se conformer aux modifications.

La Commission reconnaît que cette règle modifiée remplace un régime obsolète et disparate sur lequel les conseillers s'appuyaient depuis des décennies. Bien que la règle reflète les meilleures pratiques actuelles en matière de commercialisation, elle pourrait entraîner des changements dans les pratiques des conseillers, y compris celles des conseillers en fonds privés. Afin d'aider les conseillers à se conformer à cette nouvelle règle, nous les encourageons à communiquer activement avec le personnel de la Commission si des questions surviennent lors de la planification de la mise en œuvre. Vous pouvez envoyer vos questions par courriel à l'adresse [email protected].