Projet de loi visant à réformer la loi sur l'industrie électrique mexicaine récemment présenté par le président López Obrador

Il convient de noter que les régimes d'autoconsommation et de cogénération ne sont pas mentionnés dans ces nouvelles règles de répartition. Cependant, nous comprenons que ces centrales électriques seront réparties en troisième position si elles sont considérées comme renouvelables ou efficaces en matière de cogénération ; dans le cas contraire, elles seront réparties en quatrième position.

Il convient également de noter que le projet de loi introduit un nouveau type de contrat que les fournisseurs de services de base de la CFE pourront signer avec CFE Power Generation. Ce nouveau contrat n'obligera pas les fournisseurs de services de base de la CFE à organiser des enchères d'électricité pour obtenir de l'électricité et de la capacité auprès de producteurs privés. Par conséquent, toutes les nouvelles centrales électriques construites par la CFE concluront ces nouveaux contrats d'achat d'électricité avec engagement de livraison physique (PPA) avec le fournisseur de services de base de la CFE sans avoir à organiser d'enchères d'électricité et, conformément aux nouvelles règles de répartition, seront privilégiées par rapport aux centrales électriques appartenant au secteur privé.

Si elles sont approuvées, les modifications apportées au projet de loi pourraient essentiellement avoir pour conséquence : (i) que le gouvernement mexicain ne procède plus à des enchères d'électricité pour garantir la capacité et l'électricité du secteur privé ; par conséquent, (ii) qu'aucun nouveau projet d'énergie renouvelable ne soit développé dans les années à venir ; (iii) que le Mexique ne respecte pas ses engagements au titre des accords de Paris et d'autres accords internationaux de libre-échange conclus par le Mexique avec d'autres régions ou pays économiques, y compris, sans s'y limiter, l'USMCA ; (iv) les projets énergétiques existants seront confrontés à des problèmes de réduction qui pourraient compromettre leur viabilité financière ; et (v) les services de production et de négoce d'électricité ne seront pas fournis dans des conditions de libre marché, puisque l'opérateur indépendant du système (ISO) donnerait la priorité à la production de la CFE.

Nouveaux permis de production d'électricité et interconnexion

Selon le projet de loi, l'octroi de nouveaux permis de production d'électricité sera soumis aux critères de planification du système électrique national émis par le ministère de l'Énergie. L'accès au réseau électrique ne sera pas soumis à des règles d'accès ouvert, mais sera accordé s'il est techniquement possible [un concept qui sera défini par le Centre national de contrôle de l'énergie (CENACE), l'ISO et la CFE en tant qu'opérateur du système national de transport].

Les nouveaux projets de production d'électricité de la CFE bénéficieront d'une priorité d'interconnexion au réseau électrique.

Certificats d'énergie propre

Le projet de loi prévoit que les certificats d'énergie propre (CEL) peuvent être accordés aux installations de production d'énergie propre, indépendamment de leur propriétaire et de la date de mise en service de la centrale. Cela signifie que toutes les centrales électriques propres de la CFE recevront des CEL.

Avec ce changement, le marché sera inondé de CEL, ce qui entraînera une baisse de leur prix et découragera le développement de nouveaux projets d'énergie propre.

Révocation des permis de production d'électricité par la Commission de régulation de l'énergie (la CRE)

Avec cette modification, la CRE sera habilitée à révoquer les permis de production d'électricité (c'est-à-dire dans le cadre de programmes d'autoconsommation et de cogénération) obtenus par des producteurs d'électricité qui ont créé des marchés privés et séparés de l'électricité, comme le stipule le projet de loi, en violation de la loi.

Le gouvernementLópez Obrador estime que les programmes d'autoconsommation et de cogénération introduits dans le cadre de la réforme énergétique mexicaine de 1992 devraient être réservés exclusivement aux entreprises qui souhaitaient satisfaire leurs propres besoins en électricité ; l'objectif de cette réforme a été mal compris, car elle a permis aux producteurs d'électricité de vendre de l'électricité à leurs différents « actionnaires ». Toutes ces autorisations peuvent désormais être révoquées par la CRE.

Renégociation des contrats d'achat d'électricité conclus dans le cadre du programme des producteurs d'électricité indépendants (IPP)

Avec cette réforme, le pouvoir exécutif examinera la « rentabilité » de tous les contrats d'achat d'électricité conclus avec les producteurs indépendants d'électricité.

Préoccupations préliminaires et conclusions

Si le projet de loi est approuvé par le Congrès – ce qui, selon nous, sera le cas, puisque le parti politique du président, MORENA, dispose de la majorité nécessaire pour le faire adopter –, le Mexique enverra un message malheureux au secteur privé dans le domaine de l'électricité.  Les investisseurs locaux et étrangers ont investi des millions de dollars dans le développement de projets énergétiques dans le cadre de la réforme énergétique mexicaine, et ce projet de loi modifiera les règles qui régissaient ces investissements. En conséquence, il est très probable que des plaintes soient déposées en vertu des différents traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux conclus par le Mexique (à savoir l'USMCA, l'accord global UE-Mexique, le CPTPP et autres).

Bon nombre de ces thèmes avaient été introduits par le gouvernement mexicain dans la nouvelle politique de fiabilité du système électrique national (la politique de fiabilité). La politique de fiabilité a fait l'objet de contestations constitutionnelles, principalement déposées par l'autorité mexicaine de la concurrence (« Cofece ») et le secteur privé dans le cadre de différentes procédures constitutionnelles (Amparo) devant les tribunaux fédéraux de district.  À la suite de ces procédures, la Cour suprême de justice mexicaine a jugé la Politique de fiabilité inconstitutionnelle, suspendant ainsi ses effets, et différents tribunaux fédéraux ont commencé à rendre des décisions contre cette politique, estimant notamment qu'elle violait la libre concurrence et conférait un avantage indu à la CFE.

Les modifications proposées pourraient aller à l'encontre des dispositions et principes antitrust prévus dans la Constitution politique mexicaine et entraîner une augmentation des tarifs d'électricité pour les secteurs commercial, industriel et domestique.

De plus, donner la priorité à l'expédition des centrales électriques de la CFE, basées sur les combustibles fossiles, et réduire la production d'électricité à partir de sources renouvelables compromettra la capacité du Mexique à atteindre ses objectifs de contribution déterminée au niveau national (CDN) pour 2030 dans le cadre de l'accord de Paris, de la la loi sur le changement climatique et la loi sur la transition énergétique. Avec cette politique, le Mexique sera le premier pays du G20 à enfreindre l'Accord de Paris.

Actions en justice contre le projet de loi une fois qu'il aura été adopté

Étant donné que le projet de loi modifie les règles de répartition en vertu desquelles les projets de production d'électricité ont été développés et financés, et dont les dispositions peuvent être contraires aux dispositions antitrust et autres dispositions régies par la Constitution politique du Mexique, les acteurs intéressés du secteur peuvent contester le projet de loi une fois qu'il aura été promulgué devant les tribunaux mexicains par le biais d'une procédure constitutionnelle (Amparo) et demander une injonction, car les tribunaux fédéraux peuvent suspendre la mise en œuvre du projet de loi.

Les investisseurs internationaux peuvent également envisager un arbitrage international dans le cadre des traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux conclus par le Mexique, y compris, sans s'y limiter, dans le cadre de l'USMCA.

Foley & Lardner LLP

Les avocats de Foley possèdent une vaste expérience dans les domaines de l'énergie, des litiges administratifs et constitutionnels, des traités internationaux et de l'arbitrage, ainsi que dans les litiges antitrust, ce qui leur permet d'aider leurs clients à contester ce projet de loi et à protéger leurs investissements au Mexique.