Fairbairn c. Fidelity Investments Charitable Gift Fund : la gestion des contributions d'actions issues d'une introduction en bourse tourne mal, mais les donateurs ont peu de recours

Cet article a été initialement publié dans la newsletter du Wisconsin Philanthropy Network et est reproduit ici avec autorisation.

Les donateurs versent des contributions à des fonds conseillés par les donateurs (DAF) pour diverses raisons. L'une d'entre elles est que les règles des DAF permettent au donateur d'effectuer la contribution au cours de l'année en cours (ce qui lui donne droit à une déduction pour cette année), tout en conservant la possibilité de donner l'argent à des organismes de bienfaisance au cours des années suivantes.   Les donateurs qui souhaitent financer un don important avec un actif complexe (tel qu'un bien immobilier ou des actions non cotées) peuvent également choisir de verser cet actif à un DAF, sachant que le fonds dispose de l'expertise nécessaire pour vendre l'actif et permettre de répartir le produit de la vente en dons plus modestes à divers organismes de bienfaisance.

Comme le rapporte le Wall Street Journal, Emily et Malcolm Fairbairn ont utilisé le Fidelity Investments Charitable Gift Fund (« Fidelity Charitable ») pour atteindre ces deux objectifs, en cherchant à bénéficier d'une déduction fiscale opportune tout en finançant la recherche sur la maladie de Lyme et d'autres causes caritatives. Les Fairbairn, qui sont des gestionnaires de fonds spéculatifs prospères, avaient besoin d'une déduction fiscale en 2017, car ils s'attendaient à un revenu imposable important en raison des modifications apportées à la législation fiscale.  Ils avaient prévu de faire don d'actions d'Energous, une société qui venait d'entrer en bourse. 

Les Fairbairn ont collaboré avec Fidelity Charitable pour transférer près de deux millions d'actions à la fin de l'année 2017 (juste à temps pour bénéficier d'une déduction fiscale pour cette année-là). Les actions Energous étaient peu négociées, et la participation des Fairbairn était suffisamment importante pour que la vente de leurs actions puisse faire baisser le cours.  Les Fairbairn et Fidelity Charitable ont discuté de cette possibilité, mais on ne sait pas exactement ce qu'ils ont convenu quant à la méthode de vente des actions. Les Fairbairn affirment que Fidelity Charitable a fait plusieurs promesses, notamment celle de négocier les actions par petits lots et d'utiliser des méthodes « sophistiquées et à la pointe de la technologie » pour liquider les actions sans faire baisser leur cours.  Devant le tribunal, Fidelity Charitable a affirmé qu'elle avait seulement accepté de limiter les ventes à 10 % du volume quotidien des transactions (qui, pendant la journée en question, s'élevait à environ 42 millions de dollars). Cela n'aurait pas empêché Fidelity Charitable de vendre les actions dès leur réception, conformément à la politique déclarée de Fidelity Charitable.

En réalité, Fidelity Charitable a vendu les actions immédiatement après leur réception, en gros lots, le 28 décembre 2017.  Les Fairbain ont allégué que cela avait fait baisser le cours de l'action au moment de la vente, ce qui a non seulement réduit les fonds disponibles pour des causes caritatives, mais a également diminué leur déduction fiscale (car le montant de la déduction fiscale du donateur dépend de la juste valeur marchande de l'action le jour où l'organisme caritatif la reçoit, et la juste valeur marchande est calculée en faisant la moyenne des cours quotidiens les plus élevés et les plus bas de l'action).¹

Au final, les Fairbairn ont bénéficié d'une réduction d'impôt de 52 millions de dollars et d'un compte auprès de la DAF d'une valeur de 44 millions de dollars, des montants qui, selon eux, étaient bien inférieurs à ce qu'ils auraient pu obtenir si Fidelity Charitable avait tenu ses promesses.

La décision rendue par le tribunal à l'issue d'un procès sans jury a abordé un certain nombre de questions, principalement celle de savoir si Fidelity Charitable avait commis une négligence. Bien que les Fairbairn aient intenté une action pour rupture de contrat, il n'existait aucun accord écrit concernant la cession des actions (probablement afin d'éviter l'argument selon lequel les Fairbairn n'avaient pas renoncé à tous leurs intérêts au moment du transfert et n'avaient donc pas droit à une déduction).  Le tribunal a finalement statué en faveur de Fidelity Charitable. En appliquant la norme de l'investisseur prudent, le tribunal a estimé que Fidelity Charitable n'avait pas commis de négligence, car elle avait agi dans le cadre de sa politique déclarée et n'avait pas dépassé sa politique de vente de 10 % du volume des transactions. Le tribunal a refusé d'imposer à Fidelity Charitable l'obligation de s'écarter de sa politique de vente d'actions dès leur réception ou d'utiliser des moyens plus sophistiqués pour réaliser des ventes d'actions.

Une question intéressante que le tribunal n'a pas abordée est celle de savoir si Fidelity Charitable avait même une obligation envers les Fairbairn.  En tant que bénéficiaire de fonds caritatifs, il n'est pas certain que Fidelity Charitable avait une obligation envers les Fairbairn, même si la cour semblait encline à statuer que les allers-retours dans la planification du don avaient créé une obligation. Cette question devra toutefois attendre un autre jour, car la cour a jugé qu'il n'était pas nécessaire de se prononcer à ce sujet, puisqu'elle a statué que, dans tous les cas, Fidelity Charitable n'avait pas fait preuve de négligence.

Leçons

Les leçons à tirer pour les donateurs sont claires : si vous avez des attentes quant à la manière dont un actif détenu à titre privé doit être cédé, vous devez vous assurer d'en avoir discuté avec l'organisme DAF. Cela est particulièrement vrai dans une situation délicate où la méthode de cession de l'actif peut avoir une incidence sur la déduction fiscale pour dons de bienfaisance du donateur.  Cela inclut les actions cotées en bourse peu négociées, mais aussi les actifs non cotés en bourse pour lesquels le DAF sera tenu de remplir le formulaire 8282 de l'IRS (le formulaire « dénonciateur ») lors de la cession de l'actif, sachant que l'IRS peut comparer la déduction demandée par le donateur avec le montant des produits indiqués sur le formulaire 8282.

Les donateurs doivent savoir que la nature juridique des FAD (comptes détenus par un organisme de bienfaisance sur lesquels le donateur n'a que des privilèges consultatifs et aucun droit légal) signifie que leurs possibilités de recours juridique seront très limitées.  Un donateur qui souhaite poursuivre un DAF en justice pour ne pas avoir mis en œuvre ses stratégies de dons fiscalement avantageuses aura fort à faire. Une approche plus pratique consisterait pour un donateur à rechercher de manière proactive un DAF dont les politiques existantes correspondent à ses objectifs et à son approche en matière de disposition.

Il y a également des leçons à tirer pour les DAF. Dans cette affaire, Fidelity Charitable a obtenu gain de cause, mais n'en est pas sortie indemne. La décision du tribunal intègre un certain nombre d'e-mails échangés entre des employés de Fidelity Charitable, dont certains ne présentent pas l'organisation sous un jour très flatteur.  Bien qu'un DAF soit légalement autorisé à suivre ses propres politiques (et cette affaire renforce ce droit), il est logique, du point de vue des relations avec les donateurs et afin d'éviter toute publicité négative, que le fonds collabore avec le donateur autant que possible pour atteindre les objectifs de ce dernier. Les DAF devraient revoir leurs politiques et s'assurer qu'elles sont à jour et que les services concernés de l'organisation les connaissent et les respectent.  Les spécialistes qui s'entretiennent avec le donateur doivent également communiquer avec le service de l'organisation chargé de liquider les actions. Les DAF devraient envisager d'évaluer leurs politiques et procédures dès maintenant, afin d'être prêts lorsque la ruée inévitable de fin d'année se produira.

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¹ Publication 561 de l'IRS.