Gérer votre conseil de concessionnaires pour éviter les risques liés aux lois antitrust

Les groupes et conseils de concessionnaires peuvent jouer un rôle précieux en faveur de la concurrence, mais s'ils ne respectent pas les limites légales, ils peuvent créer un risque antitrust important. De plus, ce risque peut s'étendre au-delà des concessionnaires participants et amener le constructeur qui a créé ou facilité la création du groupe de concessionnaires à partager ce risque antitrust. Reconnaître et respecter les limites autorisées des activités des groupes et conseils de concessionnaires profite à la fois au constructeur et à ses concessionnaires ou distributeurs participants.

Avantages des conseils de concessionnaires

Pour un fabricant qui utilise une chaîne de distribution indépendante, les concessionnaires ne se contentent pas de vendre et d'assurer le service après-vente des produits de l'entreprise, ils fournissent également des informations précieuses sur la concurrence et des commentaires qui permettent au fabricant de comprendre ce que les clients apprécient et d'être plus compétitif sur le marché. Qui mieux que le concessionnaire ou le distributeur, qui interagit directement avec les clients et entend ce qu'ils aiment (et n'aiment pas) dans les produits concurrents, peut vous renseigner sur vos concurrents, les tendances du marché et la perception des produits par le marché ? Si le produit ne fonctionne pas bien dans certains contextes ou si le concessionnaire perd des ventes parce que le concessionnaire de votre concurrent propose un produit 15 % moins cher que le vôtre, le concessionnaire vous en informera.

Les conseils de concessionnaires peuvent fournir une méthode plus formelle pour recueillir ces précieuses informations et échanger des idées sur la meilleure façon de résoudre un problème ou de concurrencer plus efficacement les produits des fabricants concurrents. Un conseil de concessionnaires sert également souvent de groupe de discussion pour aborder les nouvelles offres de produits ou les changements de stratégie éventuels. Un fabricant invite généralement certains de ses concessionnaires les plus performants à participer à cette discussion et à donner leur avis et leurs commentaires.  Un conseil de concessionnaires efficace peut fournir des informations et des aperçus utiles concernant, entre autres, les tendances du marché, les stratégies des concurrents intermarques, la qualité des produits, le marketing, les opportunités de recherche et développement, les questions de sécurité, la logistique d'approvisionnement et les réparations ou remplacements sous garantie. Les concessionnaires bénéficient également de l'échange de ces informations et peuvent utiliser cette plateforme pour collaborer avec le fabricant afin d'augmenter leurs ventes. Tout cela est positif et favorise la concurrence. Mais sans règles et sans surveillance appropriées, un conseil de concessionnaires peut rapidement se transformer et se placer (ainsi que le fabricant) dans le collimateur des autorités antitrust.

Risques antitrust liés aux conseils de concessionnaires

The sometimes underappreciated antitrust risk created through a dealer group or dealer council arises due to the different antitrust treatment the law imposes depending on whether entities have a vertical or horizontal relationship.  Because a manufacturer has a vertical relationship with each of its dealers, courts typically apply the more relaxed rule of reason approach when evaluating whether a non-price agreement between the manufacturer and its dealers unreasonably restrains trade (i.e., violates the antitrust laws).¹  Manufacturers with relatively small market shares (<30%) face little antitrust risk from unilaterally imposing territorial or customer limitations on their distributors, requiring product or parts inventories or suggesting resale prices. In discussions with an individual dealer, the manufacturer’s territory representative can discuss the dealer’s customer prospects, pricing strategies, advertising initiatives, and territory limitations. 

Contrairement à la relation verticale entre fabricant et distributeur, les distributeurs se situent au même niveau de distribution et peuvent être concurrents. Avec l'augmentation des ventes en ligne, même des distributeurs situés à grande distance les uns des autres peuvent se faire concurrence pour les mêmes clients potentiels. Cette concurrence entre distributeurs augmente les risques juridiques liés au regroupement de distributeurs, car les tribunaux appliquent une approche « per se » beaucoup plus stricte aux accords entre concurrents horizontaux visant à établir des territoires, des prix ou d'autres aspects de la concurrence potentielle.  Peu de gens seraient surpris que des concessionnaires voisins ne puissent s'entendre sur les prix qu'ils factureront à leurs clients, mais les restrictions antitrust imposées aux concurrents horizontaux vont encore plus loin. Les accords entre concurrents sur des aspects de la concurrence tels que les heures d'ouverture, les remises ou les politiques de retour peuvent également enfreindre les lois antitrust.  En outre, si le représentant d'un fabricant décide de réunir deux concessionnaires afin de déterminer comment ils traiteront certains clients ou comptes, non seulement les concessionnaires peuvent enfreindre les lois antitrust en convenant de limiter la concurrence, mais le fabricant, en se joignant à l'accord des concessionnaires, s'expose également à une responsabilité antitrust potentielle.

Un aspect difficile pour le fabricant est que les politiques qu'il pourrait légalement imposer verticalement deviennent illégales si elles sont d'abord adoptées par les concessionnaires, puis appliquées par le fabricant.  Prenons l'exemple d'une carte qui définit des territoires exclusifs pour tous les concessionnaires aux États-Unis. Si les employés du fabricant ont créé de manière indépendante les territoires sur la carte, puis les ont imposés au réseau de distribution, la politique est verticale, la règle de raison s'applique et (en l'absence d'une part de marché importante pour le fabricant) les territoires exclusifs résistent facilement à une contestation antitrust.  Mais supposons qu'un groupe de distributeurs ait dessiné et approuvé une carte identique et l'ait présentée au fabricant, qui l'a ensuite utilisée pour définir les territoires des distributeurs. Dans ce dernier cas, l'accord est horizontal, la règle per se s'applique et le fabricant, ayant adhéré à l'accord, est également passible de poursuites antitrust.²

Quelques exemples illustrent ce risque. Dans l'affaire U.S. v. General Motors Corp.³, la Cour suprême a estimé que l'action concertée des concessionnaires automobiles défendeurs, de l'association des concessionnaires et de General Motors visant à éliminer du marché un groupe de concessionnaires pratiquant des remises était en soi ou automatiquement illégale. Dans cette affaire, certains concessionnaires s'étaient associés à des maisons de vente au rabais, vendant des Chevrolet à ces dernières qui revendaient ensuite les voitures aux consommateurs à des prix prétendument réduits.  D'autres concessionnaires Chevrolet ont eu connaissance de ce partenariat et, par l'intermédiaire de leur association locale de concessionnaires, ont demandé à General Motors de les aider à obtenir de chaque concessionnaire la promesse de ne pas faire affaire avec les concessionnaires pratiquant des remises. General Motors a également collaboré avec les concessionnaires plaignants et l'association pour surveiller les concessionnaires soupçonnés de travailler avec les concessionnaires pratiquant des remises. La Cour suprême a considéré ces actions comme « une conspiration classique visant à restreindre le commerce » et a estimé que General Motors, en se joignant à la conspiration entre concessionnaires concurrents, avait enfreint la loi Sherman.

Dans l'affaire Toledo Mack Sales & Serv., Inc. c. Mack Trucks, Inc.⁴, la Cour d'appel des États-Unis pour le troisième circuit a autorisé un ancien concessionnaire Mack Truck à intenter une action antitrust, alléguant que Mack Truck avait conspiré avec ses concessionnaires pour empêcher la concurrence du concessionnaire plaignant. Le contrat de concessionnaire de Mack Truck attribuait aux concessionnaires des zones de responsabilité, mais ne les limitait pas à des territoires de vente spécifiques. Le concessionnaire licencié a allégué que, conformément aux termes du contrat de concession, il avait concurrencé agressivement les autres concessionnaires Mack Truck dans tout le pays (en proposant souvent des prix plus bas aux clients) et avait refusé de participer à un « accord tacite » entre les autres concessionnaires Mack Truck visant à ne pas se faire concurrence sur les prix et à ne pas vendre dans les zones de responsabilité des autres.  Mack Truck aurait soutenu cette entente entre concessionnaires en acceptant de retarder ou de refuser toute aide à la vente aux concessionnaires qui vendaient en dehors de leur zone de responsabilité. Infirmant la décision du tribunal inférieur qui avait rendu un jugement sommaire en faveur de Mack Trucks, la troisième chambre a estimé que le concessionnaire licencié avait fourni des preuves suffisantes pour présenter son accusation d'entente anticoncurrentielle à un jury.

La leçon à tirer de ces affaires et d'autres est que la capacité d'un fabricant à imposer des restrictions ou à prendre certaines mesures correctives peut être plus limitée si ces restrictions ou mesures résultent d'un accord entre concessionnaires plutôt que d'une décision unilatérale du fabricant. De plus, le fait que le fabricant se soit initialement opposé aux restrictions horizontales de la concurrence imposées par les concessionnaires ne le dispense pas de sa responsabilité en matière d'antitrust. Comme l'a expliqué un tribunal :

Dans cette affaire, une association de concessionnaires a conclu un accord visant à restreindre l'accès au marché. Cet accord était manifestement horizontal, manifestement anticoncurrentiel et manifestement illégal en soi. Toutefois, cet accord horizontal visant à restreindre le marché n'était réalisable qu'avec la coopération du [fabricant]. Si le [fabricant] cédait à la pression de l'association de concessionnaires, il se joignait à l'entente et encourrait la responsabilité qui en découle.⁵

Les concessionnaires se plaindront de divers problèmes et le fait qu'un concessionnaire (ou plusieurs concessionnaires) se plaigne d'un concessionnaire qui « casse les prix » ou qui vend en dehors de son territoire ne devrait pas en soi créer un accord illégal entre le fabricant et le distributeur qui se plaint.⁶ Mais lorsqu'il existe un accord entre concessionnaires qui enfreint la loi Sherman et que le fabricant accepte de se joindre à cet accord illégal ou de le faire respecter, la relation verticale du fabricant avec ses concessionnaires ne lui permet pas d'échapper à sa responsabilité.⁷Ceux qui se joignent à une entente horizontale illégale deviennent solidairement responsables des dommages causés par cette entente.

Conseils pour gérer les conseils de concessionnaires

Les fabricants doivent évaluer et traiter de manière proactive les risques antitrust créés par les conseils de concessionnaires. Afin de minimiser les risques, les fabricants doivent envisager les stratégies suivantes :

• Toute politique, attribution territoriale, suggestion de prix de revente et décision similaire doit être prise unilatéralement par le fabricant.
  • Ne procédez pas à un vote au sein du conseil des concessionnaires pour déterminer la politique ou les prix.
  • Pour recueillir des informations sur des sujets sensibles tels que les prix, le représentant du fabricant doit s'entretenir individuellement avec chaque concessionnaire et ne pas partager avec les autres concessionnaires ce qu'il apprend auprès d'un autre concessionnaire.
• La formation sur la conformité aux lois antitrust destinée aux employés qui interagissent avec les concessionnaires (que ce soit dans le cadre de leurs activités quotidiennes ou dans le contexte du conseil des concessionnaires) devrait inclure des avertissements sur les risques liés à des comportements qui pourraient être perçus comme une adhésion ou une incitation à un accord entre concessionnaires.
• Dans la mesure du possible, le conseil des concessionnaires ne devrait comprendre que des concessionnaires qui ne sont pas en concurrence directe dans les mêmes régions ou territoires.
• Commencez les réunions du conseil des concessionnaires par un rappel sur la conformité aux lois antitrust, incluant un avertissement contre les conversations parallèles inappropriées.
• Fournir une liste succincte des règles antitrust pour les réunions du conseil des concessionnaires et exiger de chaque concessionnaire membre qu'il s'engage par écrit à respecter ces règles.
• Distribuez un ordre du jour pour chaque réunion, qui aura été approuvé au préalable par le conseiller juridique.
• Respectez l'ordre du jour de la réunion et faites appel à un conseiller juridique lors des réunions du conseil des concessionnaires afin de mettre fin à toute discussion qui s'écarte de l'ordre du jour et/ou aborde des sujets inappropriés.
• Ne prévoyez jamais de partie « autour de la table » pendant laquelle les concessionnaires partagent leurs prix individuels, leurs marges ou d'autres informations sensibles sur le plan concurrentiel.
• Ne permettez aucune discussion reflétant des plaintes à l'égard de concessionnaires particuliers ou du comportement concurrentiel d'autres concessionnaires.
• Rédigez des procès-verbaux de réunion qui décrivent de manière précise mais concise les sujets réellement abordés.
• Si un concessionnaire particulier a tendance à aborder des sujets inappropriés lors des réunions ou ailleurs, excluez-le du conseil des concessionnaires.
• Pour toute enquête auprès des concessionnaires sur les prix, les marges ou d'autres questions sensibles sur le plan de la concurrence, examinez les questions de l'enquête avec votre conseiller juridique avant de la mener et, lorsqu'il existe un besoin légitime de communiquer les résultats aux concessionnaires ou au conseil des concessionnaires, ne communiquez que les résultats agrégés, de manière à ce qu'aucun concessionnaire ne puisse identifier les participants ou les données provenant d'un concessionnaire individuel.

Un fabricant, et plus généralement la concurrence, peuvent tirer un grand profit des informations et des commentaires recueillis lors des réunions ou des conseils de concessionnaires, mais ces réunions doivent être gérées de manière appropriée afin d'éviter les risques liés aux lois antitrust. Le respect des directives simples décrites ci-dessus peut contribuer à minimiser ces risques.