Les clauses de non-concurrence sous le feu des critiques – L'administration Biden cherche à limiter les clauses restrictives aux États-Unis

Chaque semaine, nous publions au moins deux articles courts : généralement, l'un concerne des conseils sur des sujets importants liés au travail et à l'emploi, et l'autre résume une évolution récente ou nouvelle dans ce domaine (qu'elle soit due à une modification législative ou à la jurisprudence). Cet article traite à la fois d'une nouvelle évolution et de conseils concernant un domaine du droit qui déroute les employeurs depuis des années en raison des différentes restrictions qui existent d'un État à l'autre : l'imposition de clauses restrictives aux employés. 

Une clause restrictive est une disposition qui limite la conduite professionnelle d'un employé, généralement pendant et après la fin de son contrat avec l'employeur. Les clauses restrictives courantes comprennent des limitations concernant le partage d'informations confidentielles, le recrutement ou la sollicitation d'anciens collègues pour qu'ils quittent leur emploi, la sollicitation de clients ou de fournisseurs avec lesquels l'employé a travaillé pour le compte d'un nouvel employeur ou d'une nouvelle entreprise, et le fait de travailler dans un domaine ou un secteur d'activité en concurrence directe avec l'ancien employeur. Nous avons déjà fourni à plusieurs reprises des conseils sur les clauses restrictives (lorsque les lois des États ont changé [ici et ici], en ce qui concerne les meilleures pratiques [ici et ici], etc.), mais nous n'avons jamais écrit sur les efforts déployés par le gouvernement fédéral pour contrôler ce domaine, que ce soit par le Congrès ou par l'administration. C'est pourtant exactement le sujet dont nous allons parler aujourd'hui.

Vendredi dernier, le 9 juillet 2021, le président Biden a publié son décret présidentiel sur la promotion de la concurrence dans l'économie américaine. Parmi les plus de 70 initiatives identifiées dans le décret, figure une directive à la Commission fédérale du commerce visant à examiner les mesures qui pourraient être prises pour limiter le recours aux clauses de non-concurrence et éliminer les exigences restrictives en matière de licences professionnelles. Le président estime que ces deux pratiques rendent plus difficile pour les travailleurs américains de négocier de meilleurs salaires et de meilleures conditions de travail, et qu'elles restreignent indûment les travailleurs de couleur. « Pour les travailleurs, un marché concurrentiel crée davantage d'emplois de qualité et leur offre la liberté économique de changer d'emploi ou de négocier un salaire plus élevé. »

Alors, ce décret présidentiel annonce-t-il la fin des clauses de non-concurrence aux États-Unis ? Probablement pas. Premièrement, on peut sérieusement se demander si la FTC a réellement le pouvoir légal de restreindre ou d'éliminer les clauses de non-concurrence pour tous les employeurs privés. Deuxièmement, le processus de la FTC n'est en aucun cas « rapide » : l'examen et l'imposition finale de toute réglementation pouvant découler de la FTC sont susceptibles de prendre des mois, voire un an ou plus. Troisièmement, comme l'ont reconnu de nombreux États, les clauses de non-concurrence servent les intérêts légitimes des entreprises et des travailleurs . En fait, lorsqu'une clause de non-concurrence est indûment restrictive ou n'est pas nécessaire pour protéger un intérêt commercial légitime, elle est généralement inapplicable.

Y a-t-il quelque chose que les entreprises devraient faire dès maintenant, malgré le long délai probable avant que cette ordonnance exécutive relative aux clauses de non-concurrence ne produise ses effets ? Absolument.

Tout d'abord, les employeurs sont encouragés à évaluer la nécessité d'imposer des restrictions de non-concurrence à leurs employés : cette évaluation doit porter sur qui est soumis à la restriction et de l' portée de ces restrictions. Identifiez les éléments essentiels à la survie de votre entreprise que ces restrictions visent à protéger ; remplissent-elles leur fonction ou vont-elles au-delà ? Deuxièmement, si ces restrictions sont trop larges, modifiez-les dès maintenant : cela peut se faire en modifiant les accords existants et en mettant en place une limitation dès le début de l'emploi concernant les personnes à qui l'on demande de signer une clause de non-concurrence. Cette approche peut ensuite être exploitée comme un avantage pour attirer les talents dans la lutte toujours plus intense pour trouver et embaucher des employés alors que les États-Unis sortent de la pandémie. Troisièmement, veillez à ce que votre entreprise mette en place les politiques, les formations et les mesures appropriées pour protéger vos secrets commerciaux contre la concurrence déloyale. La clause de non-concurrence n'est pas la seule arme à votre disposition pour atteindre cet objectif. En éliminant votre dépendance à cette seule approche et en renforçant les autres, vous vous placerez dans une position bien plus favorable si la FTC, le Congrès ou votre État décident de prendre des mesures plus drastiques pour rendre les clauses de non-concurrence illégales.